Etats-Unis. Copyright. Contrefaçon d’une image par reprise (embedding) d’un tweet, et « server test ».

(Source IPKAT) Par un jugement partiel du 15 février 2018 sans l’affaire Goldman v. Breitbart News Network (Case 1:17-cv-03144-KBF, disponible ici), la Cour fédérale de district pour le District Sud de New York a jugé que l’intégration dans une page web, au travers d’un hyperlien, d’un tweet comprenant une photographie, donne prise au droit exclusif de présentation publique consacré par le Copyright Act, même lorsque l’image est hébergée sur un serveur appartenant et exploité par un tiers (Twitter). Elle rejette ainsi l’application du « test du serveur » (server test), appliqué notamment dans le neuvième circuit, qui écarte la responsabilité pour contrefaçon en cas de reprise par hyperlien d’un contenu hébergé sur un site tiers.
En l’espèce, M. Goldman est l’auteur d’une photographie d’un joueur de football américain très connu aux Etats-Unis, postée à l’origine sur Snapchat puis reprise sur Reddit, Twitter et les sites des défenderesses (« Breitbart »). Ces dernières ont intégré les tweets concernés sur des pages de leurs sites comprenant des articles en rapport avec ce sportif. M. Goldman, prétendant qu’il n’avait jamais communiqué publiquement ni donné en licence sa photographie, avait alors assigné Breitbart en contrefaçon de copyright, sur le fondement du paragraphe 106(5) du Copyright Act. Cette section consacre un droit de présentation publique ou d’exposition (« droit de présenter en public l’oeuvre protégée ») distinct du droit de représentation, en faveur des auteurs d’oeuvres littéraires, musicales, dramatiques, et artistiques (à l’exception, pour ces dernières, des oeuvres d’architecture) (V. notre ouvrage, n°212). En l’espèce, avec l’accord des parties la Cour de district avait divisé le procès en deux phases: la première portant sur la possible violation du droit exclusif de présentation publique, et la seconde sur la responsabilité et les défenses soulevées par les défenderesses. Le jugement dont nous rendons compte est partiel, et ne porte que sur la première question.
Sur ce point, on se souvient que la Cour d’appel fédérale pour le 9ème circuit avait jugé dans son arrêt Perfect 10 (Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007)) que la présentation d’images sur un site Internet constitue une présentation publique. L’affaire concernait le service Google image; en l’espèce, la contrefaçon avait été écartée par application du fair use (V. notre ouvrage, n°224). Cependant la Cour d’appel avait opéré une distinction importante, selon que les images étaient hébergées par Google ou non. Elle avait jugé contrefaisantes les reproductions sous forme de vignettes, hébergées par Google, mais avait écarté la responsabilité de Google pour les images en taille normale, hébergées sur des sites tiers, et accessibles uniquement par hyperliens vers ces sites (in-line linking). Pour sa défense, Breitbart s’appuyait sur cette décision et le test dit du serveur (server test), qu’elle aurait consacré; selon Breitbart aucune responsabilité ne saurait lui être imputée dans la mesure où les tweets litigieux sont hébergés par Twitter. La Cour de district rejette cet argument. Elle relève tout d’abord que si le test du serveur est bien établi dans le neuvième circuit, ce test n’a pas été adopté de manière générale. Il a notamment été rejeté à plusieurs reprises dans le district de New York (qui relève du second circuit fédéral), sur le fondement du droit de distribution, mais également sur celui du droit de présentation publique (Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 934 F. Supp. 2d 640 (S.D.N.Y. 2013)). A noter que la Cour cite un jugement récent dans ce sens d’une Cour fédérale de District du Texas (Leader’s Institute, LLC v. Jackson, 2017 WL 5629514 (N.D. Tex. Nov. 22, 2017)) portant sur la question de la reprise par transclusion (framing) d’un site internet.
La Cour considère ensuite que le server test ne trouve aucun fondement, ni dans le texte du Copyright Act, ni dans ses travaux préparatoires, ni dans la jurisprudence de la Cour Suprême (« the plain language of the Copyright Act, the legislative history undergirding its enactment, and subsequent Supreme Court jurisprudence provide no basis for a rule that allows the physical location or possession of an image to determine who may or may not have “displayed” a work within the meaning of the Copyright Act« ). En outre, la Cour distingue les faits de l’espèce de ceux soumis à la Cour d’appel du 9ème circuit dans l’affaire Perfect 10, et relève que cette dernière a pris en compte deux facteurs importants dans sa décision: le fait que le défendeur opérait un moteur de recherche, et le fait que l’utilisateur faisait le choix actif de cliquer sur une image avant sa « présentation ». Pour la Cour, ces points sont déterminants, et justifient la distinction des deux affaires :

« In this Court’s view, these distinctions are critical. In Perfect 10, Google’s search engine provided a service whereby the user navigated from webpage to webpage, with Google’s assistance. This is manifestly not the same as opening up a favorite blog or website to find a full color image awaiting the user, whether he or she asked for it, looked for it, clicked on it, or not. Both the nature of Google Search Engine, as compared to the defendant websites, and the volitional act taken by users of the services, provide a sharp contrast to the facts at hand. In sum, the Court here does not apply the Server Test. It is neither appropriate to the specific facts of this case, nor, this Court believes, adequately grounded in the text of the Copyright Act. It therefore does not and should not control the outcome here. »

Malgré l’intérêt pratique de cette décision, il faudra attendre également l’autre partie du jugement, qui pourra notamment trancher la question délicate du fair use.

A noter que l’article d’IPKAT contient des développements sur d’autres affaires similaires, ainsi qu’une mise en perspective indispensable avec la jurisprudence européenne dans ce domaine (lien en début d’article).

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