Pas de fair use pour l’utilisation par Google des API d’Oracle

Copyright, Etats-Unis, logiciels

La Cour d’appel pour le Circuit fédéral vient de rendre le 27 mars 2018 un nouvel arrêt dans l’affaire qui oppose Oracle à Google, à propos de la reprise par Google sans licence de certaines interfaces de programmation (API) du langage Java d’Oracle au sein du système d’exploitation Android (source IPWatchdog) . Ce litige avait déjà donné lieu à un arrêt la Cour d’appel du Circuit fédéral du 9 mai 2014 (Oracle America v. Google Inc., 750 F.3d 1339), qui avait jugé que les API litigieuses étaient protégées par copyright. Cet arrêt avait donné lieu à un recours devant la Cour Suprême, rejeté par cette dernière en juin 2015 (V. nos commentaires sur cette affaire dans « Un an de droit anglo-américain du copyright », Com. comm. électr. n°2, février 2016, chron. 3). La Cour d’appel avait, dans son arrêt, renvoyé à la Cour de district pour l’appréciation de la défense de fair use invoquée par Google (17 U.S.C. § 107). Par jugement du 8 juin 2016, la Cour de District avait donné raison à Google sur le fondement de l’exception de fair use (Oracle Am., Inc. v. Google Inc., No. C 10-03561, 2016 WL3181206 (N.D. Cal. June 8, 2016) (“Order Denying JMOL”); Final Judgment, Oracle Am., Inc. v. Google Inc.,No. 3:10-cv-3561 (N.D. Cal. June 8, 2016), ECF No. 1989). Saisie sur appel, la Cour d’appel pour le Circuit fédéral infirme. De manière classique, elle examine les quatre facteurs à prendre en compte dans la détermination du caractère loyal ou non de l’usage (V. notre ouvrage, n°220 à 225). La Cour considère que le premier de ces facteurs  (but et nature de l’utilisation) joue en défaveur de Google, en raison de l’usage commercial fait par Google des API, de l’absence de transformation suffisante par Google des éléments repris (relevant de simples changements de formats pour l’adaptation aux plateformes mobiles). Sur le second facteur (nature de l’oeuvre) la Cour relève que les oeuvres en cause présentent  un caractère fonctionnel assez marqué, en principe favorable à une détermination de fair use. Elle remarque cependant que donner du poids à ce facteur dans tous les cas impliquant des logiciels aboutirait à remettre en cause l’objectif de protection des logiciels affirmé par le législateur. Elle ne lui accorde donc qu’une valeur limitée dans l’analyse globale du fair use. Sur le troisième facteur (étendue et importance de l’emprunt), la Cour relève que les emprunts litigieux, bien que limités dans leur volume, ne portaient pas sur des éléments insignifiants.  Elle en déduit que ce troisième facteur est, au mieux, neutre, sinon en défaveur du fair use.  Quant au quatrième facteur, le plus important (effet sur le marché potentiel de l’oeuvre), la Cour considère qu’il est également défavorable à une défense de fair use. Elle relève notamment que la généralisation d’agissements du type de ceux reprochés de Google aurait nécessairement un impact sur le marché potentiel des API en cause et de leurs dérivées. La défense de fair use est donc écartée, et le dossier est renvoyé à la Cour de district pour détermination des dommages et intérêts dus à Oracle.

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PTPGP et propriété intellectuelle (Partie 5 et fin: défense des droits, secrets commerciaux, fournisseurs de services internet)

Australie, Canada, Internet, Nouvelle Zélande, Procédures, Secrets d'affaires

Le PTP contenait de nombreuses dispositions sur la défense des droits (articles 18.71 à 18.77), toutes maintenues par le PTPGP. Elles établissent des obligations générales (article 18.71: procédures efficaces, justes et équitables…), portent sur les présomptions de titularité (article 18.72), les procédures et recours civils et administratifs (article 18.73 à 18.76, incluant les mesures provisoires et les mesures à la frontière), et les procédures et sanctions pénales (article 18.77: applicables au moins aux actes délibérés de contrefaçon de marque de commerce ou de piratage d’œuvre protégée par un droit d’auteur ou des droits connexes, commis à une échelle commerciale).

L’article 18.78 est quant à lui consacré à la protection des secrets commerciaux. Il va plus loin que le minimum établi par l’article 39 de l’accord ADPIC, et dispose:

« 1. En assurant une protection efficace contre la concurrence déloyale conformément à l’article 10bis de la Convention de Paris, chacune des Parties veille à ce que les personnes disposent de moyens juridiques pour empêcher que des secrets commerciaux qui sont licitement sous leur contrôle soient divulgués à des tiers (dont aux entreprises appartenant à l’État), ou acquis ou utilisés par ces tiers, sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes. Pour l’application du présent chapitre, les « secrets commerciaux » comprennent, au moins, les renseignements non divulgués visés à l’article 39.2 de l’Accord sur les ADPIC.

2. Sous réserve du paragraphe 3, chacune des Parties prévoit des procédures et des sanctions pénales à l’encontre de quiconque commet un ou plusieurs des actes suivants :

a) l’accès délibéré et non autorisé à un secret commercial conservé dans un système informatique;

b) l’appropriation illicite délibérée et non autorisée d’un secret commercial, dont au moyen d’un système informatique;

c) la divulgation frauduleuse ou, subsidiairement, la divulgation délibérée et non autorisée d’un secret commercial, dont au moyen d’un système informatique.

3. S’agissant des actes pertinents visés au paragraphe 2, une Partie peut, si elle le juge indiqué, limiter le recours à ses procédures pénales à l’un ou plusieurs des cas suivants où, ou limiter le niveau des sanctions applicables dans l’un ou plusieurs des cas suivants où :

a) les actes visent un avantage commercial ou un gain financier;

b) les actes se rapportent à un produit ou à un service qui relèvent du commerce national ou international;

c) les actes visent à causer un préjudice au titulaire d’un tel secret commercial;

d) les actes sont ordonnés par une entité économique étrangère ou sont commis pour le compte d’une telle entité ou en association avec elle;

e) les actes nuisent aux intérêts économiques, aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale d’une Partie. »

Le PTP contenait également des dispositions établissant un régime de responsabilité limité pour les fournisseurs de service internet comparable à celui mis en place en Europe et aux Etats-Unis (article 18.82). Ces dispositions sont suspendues par le PTPGP.

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PTPGP et propriété intellectuelle (Partie 4: droit d’auteur / copyright et droits voisins)

Australie, Canada, Copyright, Nouvelle Zélande

Le PTP était également riche en dispositions sur le droit d’auteur et les droits connexes (copyright and related rights dans le texte en anglais). Le PTPGP a cependant suspendu plusieurs dispositions importantes dans ce domaine, relatives :

• à l’extension de la durée de protection (70 ans p.m.a en principe pour le copyright) (article 18.68), ce qui laisse notamment subsister la durée de principe de 50 ans p.m.a retenue au Canada et en Nouvelle-Zélande (le standard est passé à 70 ans en Australie),
• aux mesures techniques de protection et à l’information sur le régime des droits (articles 18.68 et 18.69),
• et à la protection des signaux par satellite et par câble (article 18.79).

Sans préjudice de l’engagement de rejoindre les traités OMPI de 1996 (Partie 1 de notre étude, article 18.7.2) et des dispositions des autres Traités applicables (ADPIC et Berne), les dispositions maintenues du PTP établissent des standards minimums concernant : le droit de reproduction (article 18.58 : reconnu aux auteurs, artistes interprètes et producteurs de phonogrammes, et couvrant la reproduction sous forme électronique), le droit de communication au public (article 18.59 : reconnus aux auteurs, et comprenant le droit de mise à disposition) et le droit de distribution (article 18.60 : reconnu aux auteurs, artistes interprètes et producteurs de phonogrammes, étant rappelé que l’accord ne traite pas de la question de l’épuisement des droits). L’article 18.62 établit un principe de traitement national en matière de protection des artistes interprètes et des producteurs de phonogrammes, et précise leurs droits minimums comme suit :

« 2. Chacune des Parties confère aux artistes interprètes ou exécutants le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire :
a) la radiodiffusion et la communication au public de leurs interprétations non fixées, sauf lorsque l’interprétation est déjà une interprétation radiodiffusée;
b) la fixation de leurs interprétations non fixées.
3. a) Chacune des Parties confère aux artistes interprètes ou exécutants et aux producteurs de phonogrammes le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la radiodiffusion ou toute communication au public de leurs interprétations ou de leurs phonogrammes, par fil ou sans fil, ainsi que la mise à la disposition du public de ces interprétations et phonogrammes de manière à ce que les membres du public puissent y avoir accès depuis l’endroit et au moment qu’ils choisissent individuellement.b) Nonobstant le sous-paragraphe a) et l’article 18.65 (Limites et exceptions), l’application du droit auquel le sous-paragraphe a) se réfère aux transmissions analogiques et aux émissions non interactives gratuites diffusées par ondes hertziennes, et les exceptions ou les limites à ce droit à l’égard de ces activités, est une question du ressort du droit de chacune des Parties. »

Chacune des parties s’engage également à appliquer l’article 18 de la Convention de Berne et l’article 14.6 de l’Accord sur les ADPIC, mutatis mutandis, aux œuvres, aux interprétations et aux phonogrammes, et les droits et protections qui leur sont accordés (article 18.64)
L’article 18.65 sur les limites et exceptions pose un principe de triple test conforme aux accords ADPIC, à la Convention de Berne et aux traités WCT et WPPT.
L’article 18.66 est consacré à l’équilibre des régimes de droit d’auteur/copyright et de droits connexes. Il dispose :

« Chacune des Parties s’efforce d’établir un juste équilibre dans son régime de droit d’auteur et de droits connexes, entre autres au moyen de limitations ou exceptions qui sont compatibles avec l’article 18.65 (Limites et exceptions), y compris dans l’environnement numérique, tout en tenant compte des utilisations à fins légitimes, y compris, sans toutefois s’y limiter, la critique, le commentaire, la communication de nouvelles, l’enseignement, l’étude, la recherche, et autres fins semblables; et en facilitant l’accès aux œuvres publiées aux aveugles, aux déficients visuels et aux personnes ayant d’autres difficultés de lecture de textes imprimés »

L’article 18.70 contient une déclaration générale sur la gestion collective, par laquelle les parties reconnaissent le rôle important des sociétés de gestion collective des droits d’auteur et de droits connexes pour la collecte et la distribution des redevances « en fonction de pratiques justes, efficaces, transparentes et responsables, et qui peuvent comprendre la tenue de dossiers et des mécanismes de reddition de compte appropriés ».

Enfin, on relèvera également la déclaration générale sur le domaine public inscrite à l’article 18.15, qui dispose :

« 1. Les Parties reconnaissent l’importance d’un domaine public riche et accessible.

2. Les Parties reconnaissent également l’importance des supports d’information, tels que les bases de données publiques relatives aux droits de propriété intellectuelle enregistrés qui facilitent l’identification des objets tombés dans le domaine public. »

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PTPGP et propriété intellectuelle (Partie 3 : brevets, données d’essai et dessins ou modèles)

Australie, Brevets, Canada, Dessins et modèles, Nouvelle Zélande

Le PTP contenait des avancées significatives en matière de brevets et de protection des données soumises pour l’homologation des produits pharmaceutiques, principalement au regard des législations les moins avancées dans ce domaine. Le Canada, l’Australie et la Nouvelle-Zélande avaient déjà mis en oeuvre des dispositions conformes, sous réserve d’options laissées ouvertes par le PTP et de la question des extensions de protection. Cependant certaines dispositions importantes seront suspendues par le PTPGP. Ces suspensions concernent :

  • Le champ de la brevetabilité (article 18.37 du PTP : voir ci-dessous).
  • Les extensions de protection dues aux retards dans l’obtention des AMM (certificats complémentaires) (article 18.48 : « ajustement de la durée du brevet en raison d’une réduction déraisonnable »; V. aussi article 18.46: « ajustement de la durée des brevets en raison de retards déraisonnables attribuables aux autorités de délivrance »); on notera notamment que la Nouvelle-Zélande ne connaît pas de telles extensions, et qu’il est question de les abolir en Australie; le Canada connaît depuis 2017 le certificat complémentaire de protection, mais pas les extensions pour retard imputable au Patent office.
  • Et les dispositions sur la protection des données (qui prévoyaient une protection d’au moins 5 ans pour les produits pharmaceutiques – article 18.50 – et d’au moins huit ans pour les produits pharmaceutiques biologiques – article 18.51), sous réserve des données d’essai relatives à des produits chimiques agricoles.

Les dispositions suspendues avaient été portées principalement par les Etats-Unis. Elles serviront sans doute de point de négociation dans l’hypothèse d’un retour des Etats-Unis dans l’accord. Précisons qu’un janvier dernier l’administration Trump a refusé d’écarter définitivement l’hypothèse d’un retour dans l’accord.

Le champ de la brevetabilité est défini à l’article 18.37. Sous réserve des exclusions autorisées, un brevet doit pouvoir être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle (18.37.1). Par contre le PTPGP suspend la précision selon laquelle un brevet peut être obtenu pour de nouvelles utilisations d’un produit connu, de nouveaux modes d’emploi d’un produit connu ou de nouveaux procédés relatifs à l’utilisation d’un produit connu (18.37.2). Les exclusions sont visées aux articles 18.37.3 et 18.37.4. L’article 18.37.3 dispose :

« Une Partie peut exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale sur son territoire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la vie ou la santé des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à la nature ou à l’environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l’exploitation est interdite dans son droit. Une Partie peut également exclure de la brevetabilité :

  1. a) les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales pour le traitement des personnes ou des animaux;
  2. b) les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques de production de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. »

L’article 18.37.4 ajoute qu’une partie « 4. Une Partie peut aussi exclure de la brevetabilité les végétaux autres que les micro-organismes. » Le PTPGP a cependant suspendu la dernière phrase de cet article, qui précisait « Toutefois, conformément au paragraphe 1 et sous réserve du paragraphe 3, chacune des Parties confirme que des brevets peuvent être obtenus au moins à l’égard d’inventions dérivées de végétaux ».

L’article 18.38 consacre une période de grâce de 12 mois avant le dépôt (divulgation faite par le déposant ou une personne qui a obtenu les renseignements directement ou indirectement dudit déposant dans les 12 mois précédant la date de dépôt de la demande sur le territoire de la Partie concernée). On rappellera que cette période de grâce constitue une caractéristique des droits des principaux signataires du PTP.

L’article 18.40 sur les exceptions précise qu’une partie peut prévoir des exceptions limitées aux droits exclusifs conférés par un brevet, à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l’exploitation normale du brevet ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers. Les dispositions de l’article 31 de l’ADPIC sont préservées (article 18.41).

S’agissant des procédures, les parties s’engagent à donner aux déposants au moins une occasion de faire des modifications, corrections et observations en lieu avec leurs demandes (article 18.43). Les parties doivent également s’efforcer de publier les demandes non publiées rapidement après l’expiration d’un délai de 18 mois suivant la date de dépôt ou de priorité (article 18.44). Des standards de publication sont établis (article 18.45).

En matière de protection des données d’essai, seules échappent à la suspension les données relatives aux produits chimiques agricoles (article 18.47 : données d’essai ou autres données non divulguées concernant l’innocuité et l’efficacité du produit ; 10 ans).

Enfin, l’article 18.53 porte sur les mesures relatives à la commercialisation de produits pharmaceutiques s’appuyant sur des données d’essai précédemment approuvées liées à un produit breveté, destinées à préserver les droits des titulaires du brevet (interdiction des approbations de commercialisation ou notification préalable et possibilité de recours avant commercialisation).

Dessins industriels

Seuls deux articles sont consacrés aux dessins ou modèles, qui portent sur des principes très généraux. L’article 18.55 impose aux parties d’accorder « une protection adéquate et efficace aux dessins industriels » et confirme que cette protection doit également porter sur les dessins intégrés à une partie d’un objet ou, subsidiairement sur les dessins qui concernent une partie d’un objet dans le contexte de l’ensemble de cet objet, le tout sous réserve des articles 25 et 26 de l’Accord sur les ADPIC. L’article 18.56 ne contient qu’une déclaration générale sur la nécessiter de rehausser la qualité des systèmes d’enregistrement des dessins industriels. Le PTPGP laissera donc subsister des formes très diverses de protection (droits sui generis, droit d’auteur, brevets de modèles), sans affecter notablement leur régime (V. sur ce point notre ouvrage, n°275 : Australie et Canada).

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PTPGP et propriété intellectuelle (Partie 2 : marques et signes distinctifs)

Australie, Canada, Marques, Nouvelle Zélande, Signes distinctifs

Le PTPGP contient des dispositions sur les marques, les noms de pays et les indications géographiques. Sur ces points, le texte du PPT a été intégralement repris.

Marques

Les dispositions sur les marques ne devraient pas entraîner de modifications législatives au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande, sauf en ce qui concerne les procédures et remèdes (que nous examinerons dans un autre article). Comme indiqué, l’accord ne porte pas sur la question de l’épuisement des droits.

Aux termes de l’article 18.18 de l’accord, aucune partie ne peut exiger, comme condition d’enregistrement, qu’un signe soit perceptible visuellement, ni refuser par principe les marques sonores. De plus, les parties à l’accord doivent déployer les efforts nécessaires pour enregistrer les marques olfactives. Cependant une partie peut exiger une description exacte et concise, et/ou une représentation graphique de la marque.
Les marques collectives et de certification sont reconnues, et ces dernières n’ont pas à être traitées comme une catégorie distincte de marques (article 18.19). Tout signe pouvant servir d’indication géographique doit pouvoir bénéficier d’une protection à titre de marque (Ibid.).
L’accord définit les standards (mis en œuvre dans les principaux pays signataires) de protection concernant l’usage de signes identiques ou similaires à une marque enregistrée (article 18.20 : risque de confusion présumé pour les signes identiques apposés sur des produits ou services identiques) et la possibilité d’introduire des exceptions limitées (par exemple en ce qui concerne « l’usage équitable de termes descriptifs ») à condition que ces exceptions tiennent compte des intérêts légitimes du titulaire de la marque et des tiers (article 18.21). L’article 18.22 reprend et précise les standards internationaux concernant les marques notoirement connues.
L’article 18.23, consacrée aux aspects procéduraux, impose notamment une procédure d’opposition à enregistrement. Les parties doivent également mettre en place des systèmes électroniques de demandes d’enregistrement et de maintien et une base d’information en ligne accessible au public (article 18.24). Une classification conforme à l’arrangement de Nice doit être adoptée ou maintenue (article 18.25).
La durée de protection des marques est d’au moins 10 ans, renouvelables pour des périodes successives d’au moins 10 ans (article 18.26).
L’enregistrement d’une licence de marque ne peut être imposé comme condition de validité ou pour présumer de l’usage de la marque (article 18.27).
L’article 18.28 est consacré aux litiges portant sur les noms de domaine de premier niveau. Une procédure adéquate de règlement des différends (URDP ou équivalente) doit être disponible, ainsi qu’un accès public à une base de données fiable et exacte contenant les coordonnées des titulaires de noms de domaine enregistrés. Des recours appropriés doivent être ouverts au moins pour l’enregistrement ou la réservation, de mauvaise foi et avec l’intention d’en tirer profit, d’un nom de domaine identique ou similaire à une marque.

Noms de pays

L’article 18.29 impose aux signataires de « prévoi[r] les moyens juridiques qui permettent aux intéressés d’empêcher l’emploi commercial du nom d’un pays d’une Partie en lien avec un produit d’une façon qui induirait en erreur les consommateurs quant à l’origine de ce produit ».

Indications géographiques

Les dispositions concernant les indications géographiques sont assez détaillées. Les parties signataires reconnaissent tout d’abord que les indications géographiques peuvent être protégées à titre de marques, au travers d’un système sui generis, ou par d’autres moyens juridiques (article 18.30). L’article 18.31 précise qu’une partie qui prévoit des procédures administratives pour protéger ou reconnaître des indications géographiques, au travers du droit des marques ou d’un système sui generis, doit, à l’égard des demandes de protection ou demandes de reconnaissance :

« a) les accepter sans exiger l’intercession d’une Partie pour le compte de ses ressortissants;
b) les traiter sans imposer de formalités excessivement lourdes;
c) s’assurer que ses lois et règlements qui régissent le dépôt de telles demandes soient facilement accessibles au public et énoncent clairement les procédures à suivre;
d) rendre disponibles des renseignements suffisants pour permettre au grand public de comprendre les procédures de dépôt de demandes et la façon dont elles sont généralement traitées; et permettre aux déposants, aux demandeurs ou à leurs représentants de vérifier l’état de demandes précises;
e) s’assurer que ces demandes soient publiées aux fins d’opposition et prévoir des procédures d’opposition pour les indications géographiques qui font l’objet de telles demandes;
f) prévoir l’annulation de la protection ou reconnaissance accordée à une indication géographique. »

Des procédures d’opposition et permettant aux intéressés d’obtenir l’annulation d’une indication géographique doivent être mises en place. Les motifs d’opposition ou d’annulation sont définis à l’article 18.32. Ils comprennent au minimum : (a) le risque de confusion avec une marque déposée de bonne foi; (b) le risque de confusion avec une marque existante faisant l’objet de droits acquis conformément au droit de la partie; (c) le caractère générique de l’indication (« indication consistant dans un terme usuel employé dans le langage courant comme nom commun pour le produit en question sur le territoire de cette partie »). Les parties peuvent prévoir que ces motifs appliquent au moment du dépôt de la demande de protection ou de reconnaissance de l’indication géographique concernée.
L’accord prévoit que les parties ne peuvent exclure la protection ou reconnaissance d’une indication géographique au motif que le terme protégé ou faisant l’objet d’une reconnaissance a cessé de satisfaire aux conditions sur la base desquelles la protection ou la reconnaissance lui ont été initialement conférées sur son territoire.
Pour déterminer si une indication est générique (si terme est usuel dans le langage courant), les parties peuvent tenir compte de la façon dont les consommateurs comprennent le terme sur leur territoire. Les facteurs pertinents peuvent comprendre : (a) la question de savoir si le terme est utilisé pour renvoyer au type de produit en cause, comme l’attestent des sources fiables telles que des dictionnaires, journaux et sites Web pertinents; et (b) la question de savoir comment le produit auquel renvoie le terme est commercialisé et utilisé dans le commerce sur le territoire de cette partie (article 18.33).

(A suivre: signes distinctifs, brevets, dessins et modèles, propriété littéraire, secrets commerciaux, procédures et sanctions, Internet)

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