1 Caractéristiques générales et modèles

4._ Présentation générale_ En matière de propriété intellectuelle, les régimes de protection mis en place dans les pays de common law présentent des caractéristiques qui les éloignent de ceux adoptés par leurs voisins de tradition romano-germanique. Les différences, de fond et de forme, sont importantes dans le domaine de la propriété littéraire et artistique et en matière de signes distinctifs. Elles sont moins prononcées en propriété industrielle, sauf dans le cas des États-Unis et de certaines législations extraeuropéennes. Mais au-delà des solutions de fond et de forme, c’est l’approche générale de la matière qui caractérise ces législations. Il faudra également dire un mot de la technique législative et de la place accordée, dans ce domaine, à la jurisprudence, qui sont également caractéristiques de ces systèmes.

5._ L’approche commercialiste_ La common law a été développée par des tribunaux dont la compétence s’étendait aux affaires qui seraient en France qualifiées de civiles et commerciales. Et la loi des marchands, qui a existé séparément de la common law, a été progressivement absorbée par cette dernière^[1]. Ainsi le droit anglais ne connaît pas de séparation stricte entre le droit civil et le droit commercial: en principe les mêmes procédures, les mêmes règles, les mêmes précédents sont appliqués, par les mêmes tribunaux, aux litiges civils et commerciaux. En outre, aucun code de commerce, ni aucune réforme de l’organisation judiciaire, ne sont venus imposer une spécialisation des juges ou des universitaires. Il en est résulté une  « commercialisation » de la common law et une sensibilité plus grande des juristes de common law aux problématiques du droit des affaires^[2]. Pour l’exprimer plus clairement encore, « le droit commercial est une partie intégrante de la common law de l’Angleterre, et constitue peut-être l’expression la plus claire de l’esprit véritable de la common law »^[3].

Cette fusion a conséquence importantes, à la fois sur la perception de la règle de droit et sur le fond du droit. Le juriste de common law, comme le juriste de droit français sensible à la matière commerciale, aura ainsi tendance à privilégier les solutions certaines, prévisibles, pratiques et efficaces d’un point de vue économique. Ceci explique en partie les difficultés pour introduire en droit anglais un principe général de concurrence déloyale, de droit à l’image ou de respect de la vie privée. Ou, plus près de nous, en copyright, un principe de droit moral ou des règles de rémunération équitable des auteurs. L’impossibilité de déterminer avec précision la licéité d’une activité au regard de principes définis de manière trop générale, les risques de litiges et les restrictions induites aux activités économiques, selon le cas, apparaissent inacceptables aux yeux de nombreux juristes de common law^[4].

En propriété intellectuelle, cette approche éloigne très fortement le copyright du droit d’auteur qui, par contraste, a subi l’influence de certaines doctrines de droit civil (droits de la personnalité notamment) tout en résistant au modèle plus commercial appliqué aux autres branches de la propriété intellectuelle. Ainsi les spécialistes de copyright ont-ils naturellement plus d’affinités avec les spécialistes français de propriété industrielle (matière commerciale par destination, sinon par nature), qu’avec leurs collègues de droit d’auteur. Ce qui explique, au-delà de l’ethnocentrisme naïf affiché par certains, les incompréhensions mutuelles entre certains spécialistes de copyright et de droit d’auteur.

6._ L’importance accordée à l’analyse économique_ Tout chercheur ou praticien dans notre matière aura noté l’importance que prend l’analyse économique des droits de propriété intellectuelle dans les systèmes de droit anglo-américain^[5]. Il ne s’agit pas ici d’un simple effet de l’idéologie dominante ou de l’influence de l’école de Law and Economics, sensible aux États-Unis principalement, et très présente dans notre domaine^[6]. En matière de propriété intellectuelle l’analyse économique est aussi ancienne que les droits eux-mêmes. Ainsi le Statute of Monopolies anglais de 1624^[7] était avant tout une loi d’abolition et de réglementation des monopoles. Les brevets n’y sont institués que dans le cadre d’une exception au principe d’interdiction qu’il consacre^[8]. Les considérations de marché ne sont pas non plus étrangères à la Loi d’Anne et aux réformes qui l’ont suivie en copyright^[9]. Les tribunaux anglais et américains ont ainsi très tôt appliqué des principes de régulation économique pour limiter la portée des droits de propriété intellectuelle, sous l’influence d’idées issues d’économistes aussi illustres qu’Adam Smith^[10].

Ainsi, si les théories de droit naturel ont eu une influence lors des débats qui ont mené à l’instauration de la protection (surtout en copyright), elles n’ont pas été déterminantes dans la justification et la définition de la propriété intellectuelle, qui reste largement perçue comme un monopole^[11]. Et partant, comme une exception au principe de libre concurrence. Voire, en forçant un peu le trait, et pour reprendre la formule célèbre de Lord Macaulay prononcée en 1841, un « mal nécessaire »^[12].

Cette approche pousse à une certaine défiance envers les monopoles et les situations de monopole engendrées par la propriété intellectuelle^[13], et se traduit notamment par des définitions souvent restrictives, ou en tout cas plus restrictives, de la protection^[14].

7._ La technique législative_ L’autre caractéristique de ces systèmes tient à la manière très particulière dont les lois, et notamment les lois de propriété intellectuelle, y sont rédigées^[15]. Il suffit, pour s’en convaincre, de parcourir les quelque trois cents articles du CDPA 1998 anglais, ou encore le Patent Act des États-Unis d’Amérique : le niveau de détail, et la complexité de certains articles n’a tout simplement pas d’équivalent en droit français. Ces choix rédactionnels sont principalement dictés par la volonté de prendre en compte l’ensemble des hypothèses d’application de la loi. Ils s’expliquent également par l’absence de théorie générale ou de principes généraux dans certains domaines, qui imposent par exemple l’introduction de définitions et de règles complexes, procédurales ou de droit transitoire, répétées dans chaque instrument législatif. De même, les règles traditionnelles d’interprétation de la loi, qui privilégient une interprétation littérale^[16], renforcent l’exigence de précision de la loi écrite.

Ce décalage ne facilite pas la réception et l’interprétation de certains textes internationaux ou (pour le Royaume-Uni et l’Irlande) européens dans notre domaine, qui relèvent d’une technique rédactionnelle très différente.

8._ La place de la jurisprudence_ On sait que la jurisprudence (case law) est source de droit dans les pays de common law. La common law en est exclusivement issue, et dans les matières qu’elle régit le droit a été et continue a être créé (ou dégagé) par le juge. Cependant, en matière de propriété intellectuelle la place laissée au juge est plus étroite, dans la mesure où la plupart des droits concernés trouvent leur source dans loi écrite (statutory law). Dans ce contexte, le juge n’intervient le plus souvent que pour appliquer et interpréter les textes. Son rôle n’est alors pas très différent de celui du juge français. Cependant certains secteurs de la propriété intellectuelle sont toujours largement régis par la common law, notamment dans le domaine des signes distinctifs ou en matière de contrats. En outre, la règle du précédent (stare decisis) confère à la jurisprudence, qu’elle s’exprime dans le domaine de la common law ou dans l’application de la loi écrite, une force particulière^[17]. La jurisprudence occupe donc une place essentielle dans la formation et l’application des règles de propriété intellectuelle. C’est la raison pour laquelle nous la citerons, de préférence aux articles de doctrine et aux manuels et traités. Le lecteur trouvera dans ces arrêts très motivés des développements historiques et doctrinaux sur les questions abordées, qui expriment toute l’intelligence propre à ces systèmes de droit.

9._ Les modèles: Royaume-Uni et États-Unis d’Amérique_ La famille des droits anglo-américains se divise schématiquement en deux grands modèles. Le modèle « anglais » ou du Royaume-Uni, d’une part, et le modèle des États-Unis d’Amérique, d’autre part. Comme nous le verrons, le premier a largement influencé, y compris dans son approche de la propriété intellectuelle, les systèmes juridiques des pays issus de l’ancien Empire colonial britannique (sous réserve de particularités relevant du droit public ou constitutionnel). Le second est original, et se distingue à la fois par de nombreux aspects de son système juridique, et par les solutions adoptées dans le domaine de la propriété intellectuelle.

10._ Différences dues aux systèmes juridiques_ Aux États-Unis, la Révolution de 1765 – 1783 a marqué une rupture avec le droit anglais, et notamment avec la common law anglaise. Le « droit américain » (nous l’appellerons ainsi, faute de mieux) s’est également développé dans le cadre d’un système fédéral qui accorde une place importante à la législation des États fédérés. En effet, si la Constitution fédérale interdit aux États de l’union certains actes régaliens (comme le fait de frapper monnaie ou de conclure des traités internationaux) et l’adoption de lois locales  contraires à la Constitution ou à la législation fédérale, la plus grande partie du pouvoir législatif leur reste dévolu^[18]. À tel point que, s’agissant des nombreux domaines réservés à la compétence des Etats ou à compétence partagée, on peut affirmer qu’il n’y a pas un droit américain, mais plusieurs droits applicables sur le territoire des États-Unis. Nous en verrons des exemples en matière de protection des signes distinctifs, de concurrence déloyale et de protection des secrets.

La common law, qui n’existe qu’au niveau des États fédérés, présente également des caractéristiques propres. Dans leur fonction de juge de common law, les juges américains se sont souvent montrés assez créatifs, là où les juges anglais ont largement cessé le développement de la common law^[19]. Sous l’influence d’une doctrine plus présente et plus perméable aux propositions civilistes, ils ont également acclimaté ou dégagé certains concepts étrangers aux autres juristes de common law^[20].

Il faut enfin compter avec l’influence de la Constitution fédérale, et notamment de ses amendements (Bill of rights), sur le fond et la forme du droit. Ces textes constitutionnels ont, nous le verrons, une grande importance en matière de propriété intellectuelle^[21]. Par contraste, cette constitutionnalisation du droit privé (et de la propriété intellectuelle) n’a pas pu se développer au Royaume-Uni, qui ne possède pas de constitution écrite, et où aucune règle n’est en principe supérieure à la loi édictée par le Parlement. À noter cependant qu’un rapprochement peut ici être fait entre le droit américain et le droit des pays de common law qui possèdent une constitution écrite, comme l’Australie, le Canada ou la Nouvelle-Zélande^[22].

11._ Différence des solutions dans le domaine des propriétés intellectuelles_ Au-delà du cadre juridique et constitutionnel général, le Royaume-Uni et les États-Unis ont adopté des solutions très différentes en matière de propriété intellectuelle. Ces différences s’expliquent en grande partie par l’histoire des relations internationales dans ce domaine.

Le Royaume-Uni, membre fondateur des grandes conventions internationales de la propriété intellectuelle, a pleinement suscité et accompagné les processus d’harmonisation internationale et européenne de la propriété intellectuelle, au point de modifier à plusieurs reprises ses régimes de protection. Par exemple, en copyright le Royaume-Uni a très tôt abandonné (dès 1911, sous l’influence de la Convention de Berne) les formalités de protection et la protection par common law, ainsi que les règles de publication et de calcul de la durée qui leur étaient associées. Son système de copyright a dès lors évolué dans une direction assez proche des systèmes de droit d’auteur (catégories d’œuvres protégées, étendue des droits, protection des artistes interprètes, etc.), sous réserve bien évidemment de la question du droit moral (rappelons cependant que des droits moraux de portée générale ont été formellement introduits au Royaume-Uni en 1988). Les autres formes de protection se sont également rapprochées des législations européennes par l’effet principalement de l’harmonisation régionale. Les protections établies par le Patent Act 1977 et le Trademark Act 1994 sont de ce point de vue très différentes des lois précédemment applicables, qui conservaient des caractéristiques anciennes (sinon archaïques). Les législations influencées par le droit anglais ont toutes, à des degrés et à un rythme divers, suivi cette évolution.

La situation est très différente aux États-Unis. Le relatif isolement international des États-Unis sur les questions de propriété intellectuelle jusqu’à la fin des années 1980 leur a permis, à la fois de conserver des solutions anciennes, et de développer des solutions originales. Ainsi les États-Unis ont longtemps maintenu des solutions techniques abandonnées dans les autres systèmes de common law. C’est surtout vrai en copyright : on citera les formalités de dépôt et de notice de copyright (qui subsistent en partie dans la loi actuelle), la protection des œuvres non publiées en common law, certaines exclusions de la protection, ou encore les modalités de calcul de la durée de protection à compter de la publication. On en trouve également des exemples en matière de brevets^[23] et de marques. À l’inverse, les États-Unis ont adopté assez tôt des solutions innovantes dans le domaine des brevets et des créations techniques : contrôle de l’activité inventive dès 1836, loi sur les obtentions végétales (plant patent) dès 1930, etc. L’absence, dans le Patent Act de 1952, d’exclusions du domaine de la brevetabilité similaires à celles établies par la Convention de Munich a également  renforcé la spécificité du droit des brevets aux États-Unis.  Le droit des marques est par ailleurs structuré de manière assez différente aux États-Unis. Tout comme au Royaume-Uni le droit américain distingue la protection par la common law et la loi écrite. Mais les règles de common law dans ce domaine n’ont pas nécessairement le même contenu (d’autant qu’elles peuvent être différentes selon les États). En outre, la législation américaine, qu’il s’agisse de la législation fédérale ou étatique, a développé des formes de protection qui complètent et renforce la protection des marques, et qui n’existent pas (en tout cas sous cette forme) dans les autres pays de common law : lois d’unfair competition, protection du trade dress, lois anti-dilution ou lois anti-cyberquatting. Les États-Unis ont également été précurseurs (au niveau étatique) dans la protection des secrets d’affaires.

12._ La zone d’influence du modèle anglais et ses limites_ Le droit anglais constitue un modèle important dans une sphère qui regroupe, en gros, les anciennes colonies ou anciens protectorats du Royaume-Uni, zone traditionnelle d’influence de la common law anglaise, ainsi que la plupart des États membres du Commonwealth britannique.

En Europe, la république d’Irlande (qui n’est pas membre du Commonwealth), suit d’assez près les choix du Royaume-Uni en matière de propriété intellectuelle. Deux autres États membres de l’Union européenne, Malte et Chypre, s’inspirent également assez largement des lois adoptées au Royaume-Uni dans ce domaine^[24]. L’isolement relatif de ces législations au sein de l’Union européenne explique sans doute la prégnance des solutions des systèmes de droit civil dans le processus d’harmonisation européenne de la propriété intellectuelle, notamment en matière de propriété littéraire et artistique. Le Brexit renforcera très certainement cette tendance.

En dehors de l’Europe, et parmi les systèmes de common law (ou les systèmes mixtes), on citera bien sûr l’Australie et le Canada, dont il sera question dans cet ouvrage, mais également Hong-Kong, l’Inde, Israël, la Nouvelle-Zélande, Singapour et d’autres pays de la zone Asie-pacifique, l’Afrique du Sud et nombreux pays africains anglophones. La plupart de ces pays ont suivi le modèle anglais. Ainsi, à l’issue de la période coloniale, les premières législations de nombreux États membres du Commonwealth en matière de copyright, de brevet et de marques ont consisté dans des reprises, quelquefois à l’identique, des lois alors en vigueur au Royaume-Uni. Par exemple, le Copyright Act anglais de 1911 a été déclaré applicable en Australie par le Copyright Act australien de 1912, où il est resté en vigueur jusqu’en 1968. Ce processus s’est répété sous des formes différentes dans de nombreux pays. Il en est résulté une proximité très forte avec la loi anglaise, renforcée pendant longtemps par la valeur d’autorité accordée aux décisions anglaises (ceci, dans une mesure pouvant aller jusqu’à lier les cours suprêmes nationales).

Cependant, cette influence du droit britannique n’est pas sans limites. Sur certains points les législations de certains pays membres du Commonwealth, notamment de l’Australie et du Canada, divergent de manière importante de leur modèle. Surtout, l’harmonisation européenne a, sur de nombreux aspects, fortement éloigné le Royaume-Uni de ces législations extraeuropéennes^[25]. Il n’en reste pas moins que ces droits partagent toujours des concepts, des approches, ainsi que de nombreuses solutions propres au droit anglais, de sorte que les points communs sont souvent plus nombreux que les différences.