8 Le copyright aux Etats-Unis d’Amérique

184._ Introduction_ Le droit du copyright aux Etats-Unis a longtemps présenté une structure originale par rapport aux autres législations de copyright, principalement influencées par le modèle anglais. Ces différences, nous l’avons vu, étaient très prononcées sous l’empire du Copyright Act de 1909 : protection par la loi écrite à compter de la publication, maintien d’une protection en common law avant publication, formalités, étendue des droits exclusifs, durée de protection, indivisibilité du copyright, structure des exceptions, etc.^[1] La plupart de ces différences ont été, soit supprimées, soit fortement atténuées par le Copyright Act de 1976 et les réformes qui ont suivi. Le droit du copyright applicable aux États-Unis présente cependant toujours de fortes particularités, liées par exemple à l’absence ou à la limitation de certains droits voisins, au maintien de formalités et à certaines solutions ou doctrines propres (comme le fair use par exemple). Outre ces aspects, le copyright américain se caractérise par une doctrine et une jurisprudence très riches et des solutions souvent originales, qui justifient, au-delà de leur réception limitée en dehors des États-Unis, l’intérêt qui lui est porté.

185._ Les institutions : le rôle central du Copyright Office_ Une particularité de la protection aux États-Unis, maintenue et renforcée sous l’empire du Copyright Act de 1976, tient au rôle central que joue dans la protection une institution, le Copyright Office. Le Copyright Office a été créé en 1897, et constitue un département de la Bibliothèque du Congrès. Sa mission générale est d’administrer les lois de copyright dans l’intérêt public, d’offrir des services aux auteurs et aux utilisateurs d’œuvres protégées, et d’assister, en tant qu’expert, le Congrès, les tribunaux et l’exécutif sur des questions liées au copyright. Plus précisément, le Copyright Office gère les enregistrements des copyrights et les autres procédures formelles, et maintient les registres institués par la loi^[2]. Il a également un rôle de régulation, et administre plusieurs schémas de licence légale^[3]. Son directeur (le Register of Copyrights), ainsi que ses employés, sont nommés par le Librarian of Congress, et agissent sous sa direction générale et sa supervision^[4]. Le Register of Copyrights a des fonctions importantes. Au-delà de la gestion du Copyright Office, il conseille le Congrès et l’exécutif sur les questions de copyright, rédige des rapports et des études et participe aux réunions, nationales et internationales, sur le sujet^[5].

186._ Présentation et structure du Copyright Act 1976_ Le Copyright Act de 1976, codifié au chapitre 17 du Code fédéral (17 U.S.C.), est une loi imposante, par le nombre d’articles qu’elle contient, mais également par le volume de certaines de ses dispositions. Il est divisé en quinze chapitres. Les cinq premiers chapitres abordent, de façon classique l’objet et étendue du copyright^[6], la titularité et le transfert du copyright^[7], la durée du copyright^[8], la copyright notice, le dépôt et l’enregistrement^[9] et l’atteinte au copyright et les sanctions^[10]. Le chapitre 6 contient la clause dite de fabrication (manufacturing clause, désormais largement obsolète du fait de l’application des règles du commerce international) et les règles applicables aux importations. Comme indiqué, le chapitre 7 est consacré au Copyright Office. Le chapitre 8 porte sur les Copyright Royalty Judges, compétents pour fixer certaines redevances. Le chapitre 9 n’est pas consacré au copyright, mais à la protection sui generis des topographies de semi-conducteurs (semiconductor topographies). Le chapitre 10 est consacré aux dispositifs et supports d’enregistrement audionumérique, et prévoit notamment un mécanisme de rémunération pour copie privée. Le chapitre 11, introduit en 1994, concerne les phonogrammes et vidéo musiques (music videos), et met en place une protection contre les enregistrements et communications au public des interprétations vivantes. Le chapitre 12 est consacré aux mesures de protection technique et d’information sur le régime des droits. Le chapitre 13 est consacré à la protection spécifique des coques et ponts de bateaux, étudiée plus loin^[11]. Le chapitre 14 ne contient qu’un article, qui porte sur la protection des phonogrammes fixés avant 1972^[12]. Enfin, le chapitre 15, introduit en 2020, est consacré aux copyright small claims^[13].

1. L’objet du copyright

187._ Les œuvres protégées (works of authorship)_ La section 102(a) du Copyright Act définit les œuvres protégeables comme suit :

« La protection du copyright s’étend, conformément aux dispositions du présent titre, aux œuvres de l’esprit originales fixées sous une forme tangible d’expression, connue à la date d’adoption de la présente loi ou mise au point ultérieurement, et qui permet de les percevoir, de les reproduire ou de les communiquer de toute autre manière, soit directement, soit à l’aide d’une machine ou d’un dispositif. »^[14]

Cette définition, très synthétique, s’écarte fortement des définitions proposées au Royaume-Uni et dans d’autres systèmes de copyright, et rappelle sur certains points les définitions des lois de droit d’auteur. On y retrouve deux caractéristiques du système de protection aux États-Unis : une liste ouverte des œuvres protégeables^[15], et un critère d’originalité applicable à l’ensemble des œuvres. Seul le critère de fixation, très présent, confirme qu’il s’agit bien ici d’un système de copyright.

188._ La distinction idée / expression_ Le Copyright Act contient également à la section 102(b) une disposition générale qui codifie la distinction fondamentale (et universelle) entre les idées, non protégeables, et leurs expressions (the idea/expression dichotomy).

« La protection conférée au titre du copyright pour les œuvres de l’esprit originales ne s’étend en aucun cas aux idées, procédés, procédures, systèmes, modes opératoires, concepts, principes ou découvertes, quelle que soit la manière dont ils sont décrits, expliqués, illustrés ou incorporés dans ladite œuvre. »

Cette distinction est largement discutée en doctrine et en jurisprudence^[16]. Elle a notamment donné lieu à une théorie dite de « fusion entre l’idée et l’expression » (merger of idea and expression) qui pour effet d’exclure de la protection une expression lorsqu’elle est indissociable de l’idée exprimée, ou encore nécessairement dictée par cette idée^[17]. La théorie sert également de support à des concepts utilisés pour l’appréciation de la contrefaçon, comme celui des « scènes à faire » (en français dans le texte), qui permet (le plus souvent dans le cadre d’une demande en contrefaçon d’une œuvre littéraire ou d’un film) d’écarter la protection de certaines scènes banales^[18]. Comme on peut s’y attendre, le débat judiciaire sur ce point se confond souvent avec celui sur l’originalité.

189._ Les catégories légales d’œuvres protégées_ La section 102 définit huit catégories d’œuvres de l’esprit :

• les œuvres littéraires ;
• les œuvres musicales, y compris tous textes d’accompagnement ;
• les œuvres dramatiques, y compris toute musique d’accompagnement ;
• les pantomimes et œuvres chorégraphiques ;
• les œuvres de peinture, des arts graphiques et de sculpture ;
• les films cinématographiques (motion pictures) et autres œuvres audiovisuelles ;
• les enregistrements sonores (sound recordings) ;
• et les œuvres d’architecture.

Cette liste n’est pas limitative, et ces catégories ne sont pas nécessairement mutuellement exclusives^[19].

Ces catégories sont définies à la section 101, qui précise également les définitions portant sur des sous-catégories d’œuvres, comme les « programmes d’ordinateur » ou les « œuvres de l’art visuel », ainsi que sur les catégories liées aux modes de création, comme les « œuvres collectives », « de collaboration », ou « dérivées ».

190._ Les œuvres littéraires_ Les œuvres littéraires sont définies à la section 101 comme :

« des œuvres autres qu’audiovisuelles qui sont exprimées sous forme de mots, de nombres ou d’autres symboles ou signes verbaux ou numériques, indépendamment de la nature des objets matériels, tels que livres, périodiques, manuscrits, phonogrammes, films, bandes, disques ou cartes, qui leur servent de support. »

La définition des œuvres littéraires n’appelle pas de remarques particulières, sauf à préciser qu’aux États-Unis les titres, notamment d’œuvres littéraires, ne sont pas protégés par copyright^[20]. Les personnages littéraires sont par contre protégeables, du moins si leur caractérisation est suffisamment originale^[21].

Les programmes d’ordinateur et les compilations d’informations sont considérés comme des œuvres littéraires, et protégés comme telles, sous réserve, pour les logiciels, de règles spécifiques.

191._ Les programmes d’ordinateur et les créations logicielles_ Le Copyright Office a commencé à accepter des enregistrements relatifs à des programmes d’ordinateur dès 1964. Le Copyright Act de 1976 ne mentionnera pas plus que le texte antérieur les programmes d’ordinateur, mais ses travaux préparatoires confirment que ces derniers étaient envisagés comme une catégorie d’œuvres littéraires. En 1979, la Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works (CONTU), instituée par le Congrès en 1974, recommandera l’inclusion explicite des logiciels dans la liste des œuvres protégés, ainsi qu’une adaptation des droits exclusifs de manière à permettre aux utilisateurs légitimes d’utiliser et d’adapter les copies de programmes à leurs besoins^[22]. Le Copyright Act fut modifié en conséquence par le Copyright Amendment Act du 12 décembre 1980. La section 101 définit désormais le programme d’ordinateur comme :

« un ensemble d’indications ou d’instructions destiné à être utilisé directement ou indirectement dans un ordinateur pour permettre d’obtenir un certain résultat. »

Les programmes d’ordinateur sont protégés à la fois au niveau du code source et du code objet, indépendamment de leur support^[23]. Conformément aux principes de protection par copyright, les idées et procédés à la base du fonctionnement d’un logiciel ne sont pas protégeables. Il en sera de même des bases de données générées par les programmes^[24]. La doctrine de merger s’applique pleinement en matière de logiciels, et la jurisprudence ne semble pas favorable à une protection des interfaces utilisateurs ou du look and feel des logiciels^[25]. En revanche, une décision récente a jugé que les interfaces de programmation pouvaient bénéficier de la protection^[26].

Enfin, les expressions audiovisuelles ou graphiques des logiciels de jeux peuvent être protégées en tant qu’œuvres audiovisuelles ou graphiques, selon le cas^[27].

192._ Les œuvres musicales_ Les œuvres musicales ne sont pas définies dans la section 101. La section 102(a)(2) vise « les œuvres musicales, y compris tous textes d’accompagnement » (« musical works, including any accompanying words »), sans précision. Les textes d’accompagnement, et notamment les paroles de chansons (lyrics) sont donc protégés par le copyright subsistant dans la musique, et non pas par les règles applicables aux œuvres littéraires. Dès lors, les licences légales et exceptions en matière musicale s’appliquent nécessairement aux paroles et textes accompagnant les musiques. Les arrangements musicaux originaux sont protégés comme des œuvres dérivées.

Les œuvres musicales bénéficient d’une protection qui correspond dans l’ensemble à celle des autres œuvres, mais sont soumises à des licences légales définies très largement, et notamment à une licence légale pour la reproduction et la distribution des œuvres musicales incluses dans des phonogrammes (licence de reproduction mécanique, dénommée mechanical license), applicable à la distribution numérique des oeuvres, inscrite dans la section 115 du Copyright Act^[28]. Cette licence légale peut être remplacée par des accords volontaires, ce qui est souvent le cas en pratique, notamment au travers d’accords conclus avec la Harry fox Agency. La représentation publique associée fait quant à elle l’objet d’une gestion collective dont les conditions sont assez étroitement encadrées^[29]. L’ensemble a subi une réforme importante au travers du Music Modernization Act de 2018^[30], qui a notamment  modernisé les règles concernant les autorisations des services de téléchargement et de streaming. Il en sera question plus loin^[31].

193._ Les œuvres dramatiques_ La section 102(a)(3) vise quant à elle les « œuvres dramatiques, y compris toute musique d’accompagnement ». Cette fois, c’est la musique d’accompagnement qui est intégrée dans la définition de l’œuvre dramatique. Ce qui peut poser des difficultés au regard de l’application des licences légales prévues aux sections 115, 116 et 118 de la loi, qui ne s’appliquent qu’aux œuvres musicales non dramatiques^[32]. Sous cette réserve, le régime des œuvres dramatiques ne présente pas de particularités notables.

194._ Les pantomimes et œuvres chorégraphiques_ Les pantomimes et œuvres chorégraphiques ne sont pas définies dans la section 101. L’inclusion des chorégraphies dans la liste des œuvres protégées met fin aux difficultés liées à leur protection indirecte en tant qu’œuvres dramatiques sous l’empire de la loi de 1909. Une chorégraphie peut donc être abstraite^[33]. En pratique, le critère de fixation pose une imite importante à la protection de ces œuvres . Elles peuvent cependant être fixées, par exemple dans un film ou par un système de notation^[34].

195._ Les œuvres artistiques : œuvres picturales, graphiques et de sculpture_ Aux États-Unis comme dans d’autres pays de copyright, le régime de protection des œuvres artistiques a pour effet (sinon pour objectif) d’exclure assez largement les œuvres de l’art appliqué du champ de la protection légale. Les œuvres artistiques ne constituent d’ailleurs pas une catégorie générale dans le Copyright Act de 1976. La loi vise en effet, d’une part, les œuvres de peinture, des arts graphiques et de sculpture, et d’autre part, les œuvres d’architecture. La section 101 définit comme suit les « œuvres de peinture, des arts graphiques et de sculpture » :

« Les œuvres de peinture, des arts graphiques et de sculpture comprennent les œuvres à deux ou à trois dimensions du domaine des beaux-arts, des arts graphiques et des arts appliqués ainsi que les photographies, estampes et reproductions artistiques, cartes géographiques, globes, graphiques, diagrammes, maquettes et dessins techniques, y compris les plans d’architecture. »

196._ L’art appliqué et l’exclusion des « articles utiles »_ La définition des œuvres de peinture, graphiques et de sculpture vaut surtout pour l’exclusion des « articles utiles » qu’elle contient. Le texte ajoute en effet :

« Ces œuvres comprennent les œuvres artistiques artisanales pour ce qui concerne leur forme, à l’exclusion de leurs aspects mécaniques ou utilitaires ; le dessin ou modèle d’un article utilitaire, tel qu’il est défini dans le présent article, ne sera considéré comme constituant une œuvre de peinture, des arts graphiques ou de sculpture que si, et uniquement dans la mesure où, il comporte des éléments figuratifs, graphiques ou sculpturaux qu’il est possible d’identifier en dehors des aspects utilitaires de l’article en question, et qui peuvent exister indépendamment de ceux-ci. »

La section 101 définit ensuite l’article utilitaire comme :

« un article qui remplit une fonction utilitaire intrinsèque ne consistant pas seulement à donner à l’article son aspect ou à transmettre des informations. L’article qui fait habituellement partie d’un article utilitaire est considéré comme un article utilitaire. »

Aux termes de ces définitions, les caractéristiques utilitaires du dessin ou modèle d’un article utilitaire ne sont pas protégeables par copyright, même si elles présentent un caractère original, et même si elles ne sont pas entièrement dictées par leur fonction. Ce qui revient à dire que les formes utilitaires ne sont pas, en principe, protégées par copyright. Ainsi des catégories entières d’œuvres de l’art appliqué, comme les vêtements, les meubles, les formes d’instruments de musique, d’automobiles, d’accessoires divers et, jusqu’à leur inclusion dans la liste des œuvres protégées en 1990, les œuvres d’architecture « utilitaires », sont exclues de la protection^[35].

La seule limite à l’exclusion concerne les éléments esthétiques séparables des aspects utilitaires du dessin ou modèle. Ce principe de « séparabilité » a été dégagé par la Cour suprême dans l’affaire Mazer v. Stein^[36]. Il a donné lieu à une jurisprudence complexe qui n’a pas résolu toutes les difficultés^[37]. La Cour suprême a cependant rendu en 2017 une décision importante dans son arrêt Star Athletica v. Varsity Brands, Inc.^[38], en consacrant une interprétation des conditions établies par le paragraphe 101 plutôt favorable à la protection des motifs et décorations de surface, et en proposant un test qui met fin aux hésitations de la jurisprudence sur ce point. Le litige portait sur des motifs apposés sur des uniformes de cheerleaders, déposés au Copyright Office par leur fabricant, et repris par un concurrent. La Cour de district avait jugé que les motifs des uniformes n’étaient pas séparables, physiquement et conceptuellement, des vêtements, et étaient dès lors exclus d’une protection par copyright. La Cour d’appel du 6e circuit avait infirmé en considérant au contraire que les graphiques pouvaient être identifiés séparément et pouvaient exister indépendamment des uniformes au sens du paragraphe 101. La Cour Suprême a confirmé cette analyse, en posant comme principe qu’« une caractéristique incorporée dans le modèle d’un article utilitaire est éligible à la protection par copyright (…) si cette caractéristique (1) peut être perçue comme une œuvre d’art en deux ou trois dimensions séparée de l’article utile, et (2) pourrait être qualifiée d’œuvre picturale, graphique ou de sculpture – en elle-même, ou fixée sur un support d’expression tangible – si elle était imaginée (vue) séparément de l’article utile dans lequel elle est incorporée ».

L’exclusion a bien évidemment des conséquences sur la protection internationale des œuvres de l’art appliqué originaires des États-Unis, au regard des dispositions de l’article 2(7) de la Convention de Berne.

197._ Les œuvres d’architecture_^[39] Les œuvres d’architecture à caractère utilitaire (donc la plupart des bâtiments) n’étaient pas protégées sous l’empire de la loi de 1909, ni sous celui du Copyright Act de 1976 dans sa version d’origine. En revanche, les œuvres d’architectures non utilitaires et assimilables à des œuvres d’art, comme la Statue de la Liberté ou la Tour Eiffel, étaient bien protégées en tant qu’oeuvres artistiques^[40]. Pour les autres, seuls les plans architecturaux bénéficiaient d’une protection en tant que dessins^[41]. Cette protection interdisait la copie des plans, mais ne permettait pas au titulaire des droits de s’opposer à la construction de l’immeuble décrit dans ces plans, quelle que soit son originalité^[42]. Cette position était incompatible avec le texte de la Convention de Berne. En conséquence, l’Architectural Works Copyright Protection Act de 1990 a modifié le texte du Copyright Act de manière à inclure expressément les œuvres d’architecture dans la liste des œuvres protégées. Cependant seuls sont protégés les bâtiments construits après le 1erdécembre 1990^[43]. La section 101 du Copyright Act définit désormais une œuvre d’architecture comme :

« le dessin d’un édifice matérialisé par un moyen d’expression, y compris un édifice, des plans d’architecture ou des esquisses. Elle comprend la forme extérieure ainsi que l’agencement et la composition des espaces et des éléments dans le dessin, mais non les divers éléments types. »

La référence faite aux édifices (buildings) exclut de la définition de nombreuses structures comme les trottoirs, promenades, canaux ou encore les jardins. L’exclusion des « éléments types » vise par exemple les portes, fenêtres ou volets (sans doute également exclus de la protection par applications des règles générales concernant les œuvres artistiques).

Le régime des œuvres d’architecture présente plusieurs particularités. Aux termes de la section 120 du Copyright Act, le copyright sur une œuvre d’architecture construite ne permet pas d’interdire la réalisation, la diffusion ou l’exposition publique d’images, de peintures, de photographies ou d’autres représentations graphiques de l’œuvre, si l’édifice qui l’incorpore est situé dans un lieu public ou est habituellement visible depuis ce lieu. En outre, les propriétaires d’un édifice incorporant une œuvre d’architecture peuvent, sans le consentement du titulaire du copyright sur l’œuvre, apporter des modifications à cet édifice ou autoriser de telles modifications, et détruire cet édifice ou en autoriser la destruction^[44].

198._ Les œuvres audiovisuelles_ En matière audiovisuelle le Copyright Act distingue les œuvres audiovisuelles (audiovisual works), d’une part, qui représentent la catégorie générale, et les films (motion pictures), d’autre part, qui n’en sont qu’une sous-catégorie. La section 101 définit les œuvres audiovisuelles comme suit:

« Les œuvres audiovisuelles sont des œuvres consistant en une série d’images liées entre elles qui sont intrinsèquement destinées à être montrées grâce à des machines, ou à des appareils tels que des projecteurs, des visionneuses ou du matériel électronique, avec la sonorisation d’accompagnement le cas échéant, indépendamment de la nature des objets matériels, tels que films ou bandes, qui servent de support à ces œuvres. »

Les films (motion pictures) sont quant à eux définis comme « des œuvres audiovisuelles consistant en une série d’images liées entre elles, accompagnées de sons le cas échéant, qui, lorsqu’elles sont projetées successivement, donnent une impression de mouvement ».

Un jeu vidéo peut être considéré comme une œuvre audiovisuelle^[45], mais ne constitue pas un film. Une présentation de diapositives pourrait également être qualifiée d’œuvre audiovisuelle.

Le régime des œuvres audiovisuelles et des films est proche. Cependant certaines règles, notamment certaines incriminations pénales^[46], ou exceptions^[47], visent uniquement les films.

199._ Les enregistrements sonores (sound recordings)_ Aux États-Unis, depuis le Sound Recordings Amendments Act de 1971^[48], dont les dispositions ont été reprises dans le Copyright Act de 1976, les enregistrements sonores (sound recordings) sont considérés comme des œuvres de l’esprit et sont protégés par copyright, sous condition d’originalité.

Jusqu’au Music Modernisation Act de 2018, cette protection portait seulement sur les enregistrements sonores fixés à partir du 15 février 1972. Les enregistrements fixés antérieurement à cette date pouvaient cependant bénéficier de la protection, directe ou indirecte, offerte par la loi de certains États, au travers des torts de concurrence déloyale ou de lois spécifiques^[49].

La loi prévoit désormais une protection (partielle) de ces phonogrammes, qui se rapproche de celle prévue pour ceux fixés après le 15 février 1972 (Copyright Act, sect. 1401). Les remèdes accordés par la loi aux titulaires de droits sur les enregistrements sonores sont disponibles sous réserve de l’enregistrement des phonogrammes concernés au Copyright Office et de l’écoulement d’une période de 90 jours après inscription. Les licences légales prévues pour les phonogrammes post-1972 sont également applicables aux phonogrammes pré-1972. En outre, une exception spécifique est prévue pour l’exploitation non commerciale des phonogrammes pré-1972 non exploités dans le commerce.
De manière générale, la protection ne concerne que les actes réalisés après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Elle perdure 95 ans à compter de la première publication du phonogramme, sous réserve de l’application de périodes supplémentaires, calculées comme suit :

• pour les enregistrements publiés pour la première fois avant 1923, la période complémentaire se termine le 31 décembre 2021 ;
• pour les enregistrements publiés pour la première fois entre 1923 et 1946, la période complémentaire est de 5 ans à compter de l’expiration de la durée de 95 ans ;
• pour les enregistrements publiés pour la première fois entre 1947 et 1956, la période complémentaire est de 15 ans à compter de l’expiration de la durée de 95 ans ;
• pour tous les autres enregistrements publiés pour la première fois avant le 15 février 1972, la période complémentaire expire le 15 février 2067^[50].

Les lois étatiques correspondantes sont désormais préemptées par la loi fédérale (sect. 301 mod.). La réforme a également nécessité l’adoption par le Copyright Office de règles concernant la déclaration et la transmission d’informations sur les enregistrements sonores fixées avant 1972.

Les enregistrements sonores sont définis à la section 101 comme :

« des œuvres qui résultent de la fixation d’une série de sons musicaux, parlés ou autres, à l’exclusion des sons qui accompagnent un film cinématographique ou une autre œuvre audiovisuelle, indépendamment de la nature des objets matériels, tels que disques, bandes ou autres phonogrammes, qui leur servent de support. »^[51]

La loi opère une distinction entre les enregistrements sonores (sound recordings), qui constituent des œuvres de l’esprit, et les phonogrammes (phonorecords), qui désignent le support matériel de l’enregistrement.

« Les phonogrammes sont des supports matériels sur lesquels des sons, à l’exception de ceux qui accompagnent un film cinématographique ou toute autre œuvre audiovisuelle, sont fixés par toute méthode connue à la date d’adoption de la présente loi ou mise au point ultérieurement, et à partir desquels les sons peuvent être perçus, reproduits ou communiqués de toute autre manière, soit directement, soit à l’aide d’une machine ou d’un dispositif. Le terme “phonogrammes” comprend le support matériel sur lequel les sons sont fixés pour la première fois. »^[52]

Les droits sur les enregistrements sonores sont particulièrement limités. Tout d’abord, le droit de reproduction ne porte que sur la reproduction des sons fixés dans l’enregistrement, et ne couvre pas les sons, même identiques, fixés de manière indépendante^[53]. Ensuite, le droit de produire des œuvres dérivées (droit d’adaptation) ne porte que sur la création d’une œuvre dérivée dans laquelle les sons fixés dans l’enregistrement sonore font l’objet d’un nouvel arrangement, sont remixés ou sont modifiés de toute autre manière dans leur enchaînement ou leur qualité^[54]. Surtout, le droit de représentation ne couvre que la transmission audionumérique^[55], et est par ailleurs soumis à un mécanisme complexe de licence légale^[56]. Aucune licence légale ou gestion collective obligatoire n’a été instituée pour les représentations numériques des enregistrements sonores sur les services interactifs. Comme auparavant, les droits correspondants devront être obtenus auprès des producteurs.

Enfin, on notera que le Music Modernisation Act de 2018 a consacré un droit  à rémunération des producteurs (réalisateurs artistiques), mixeurs et ingénieurs du son sur les rémunérations versées au titre des enregistrements sonores sur les services interactifs), dont il sera question plus loin^[57].

200._ Les compilations (incluant les œuvres collectives) et les œuvres dérivées_ La loi fédérale contient des dispositions spécifiques traitant de la protection des compilations, incluant les œuvres collectives, et les œuvres dérivées.

Les compilations, tout d’abord, sont définies par la section 101 comme les œuvres « constituée(s) par la réunion et l’assemblage de matériel préexistant ou de données qui sont choisis, coordonnés ou disposés de telle sorte que l’ouvrage en résultant constitue dans son ensemble une œuvre de l’esprit originale ».

Cette catégorie comprend les œuvres collectives, définies comme les œuvres, les publications périodiques, les anthologies ou les encyclopédies, « qui réuni[ssent] dans un ensemble collectif un certain nombre de contributions, constituant en elles-mêmes des œuvres distinctes et indépendantes ». Les œuvres collectives sont l’objet d’une présomption spécifique en matière de titularité, dont il sera question plus loin^[58].

Aux termes de la section 101, l’œuvre dérivée est définie comme :

« une œuvre créée sur la base d’une ou plusieurs œuvres préexistantes, par exemple une traduction, un arrangement musical, une adaptation sous forme de drame ou de roman, une version cinématographique, un enregistrement sonore, une reproduction artistique, une version abrégée ou condensée ou toute autre forme sous laquelle une œuvre peut être refondue, transformée ou adaptée. Une œuvre comprenant des révisions rédactionnelles, des annotations, des élaborations ou toutes autres modifications constituant, dans leur ensemble, une œuvre de l’esprit originale, est une œuvre dérivée. »^[59]

La section 103(a) du Copyright Act précise que l’objet du copyright, tel qu’il est défini à l’article 102, comprend les compilations et œuvres dérivées, mais ajoute, de manière générale, que la protection d’une œuvre comprenant du matériel préexistant protégé par le droit d’auteur ne s’étend en aucun cas à une partie de l’œuvre dans laquelle ledit matériel a été utilisé de manière illicite. Cette règle est précisée pour les compilations et œuvres dérivées à l’article 103(b), qui dispose :

« Le copyright sur une compilation ou une œuvre dérivée ne porte que sur le matériel fourni par l’auteur de ladite œuvre, et non sur le matériel préexistant utilisé dans l’œuvre, et n’emporte aucun droit exclusif sur ce dernier. Le copyright sur une œuvre de cette nature est indépendant de toute protection du matériel préexistant au titre du copyright et n’a aucune incidence sur l’étendue, la durée, la titularité ou l’existence de celle-ci. »^[60]

201._ Les bases de données_ Aux États-Unis les bases de données sont protégeables en tant que compilations. Cette protection ne s’étend pas au contenu, et le critère d’originalité de droit commun s’applique. Dans l’arrêt Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.^[61], la Cour suprême a jugé que les pages blanches d’un annuaire téléphonique comprenant une présentation alphabétique et exhaustive des abonnés, n’étaient pas protégeables à défaut d’originalité dans la sélection et la mise en forme des informations compilées. Elle a précisé qu’« une compilation de faits (factual compilation) est éligible à la protection par copyright si elle consiste dans une sélection ou un arrangement original de faits, mais [que] le copyright est limité à la sélection ou à l’arrangement particulier. En aucun cas le copyright ne peut s’étendre aux faits eux-mêmes. »^[62]

Depuis 1999 plusieurs projets de loi instituant une protection des bases de données non originales, notamment au travers de principes de concurrence déloyale, ont été déposés au Congrès^[63]. Jusqu’à présent ces projets n’ont pas abouti.

202._ Les œuvres non citées dans le Copyright Act_ La liste des œuvres protégeables dans le Copyright Act n’est pas limitative^[64]. La jurisprudence a ainsi admis à la protection des créations en dehors des catégories légales définies, comme des arrangements de couleurs^[65] ou des jeux de scènes^[66]. Dans une affaire Kelley v. Chicago Park District^[67], la Cour d’appel pour le 7e circuit fédéral a écarté la protection des jardins par copyright, non pas à raison de l’impossibilité de les rattacher à une catégorie légale, mais en leur déniant la qualité de « forme d’expression » au sens du Copyright Act :

« ce n’est pas [là] le genre d’activité créatrice requise pour le copyright. Dans la mesure où des semences ou des plantations peuvent être considérées comme un “moyen d’expression”, elles trouvent leur origine dans la nature et ce sont les forces naturelles, et non l’esprit du jardinier, qui déterminent leur forme, leur croissance et leur apparence. »

À noter que les tribunaux américains n’ont pas encore été saisis de demandes relatives aux  parfums. Le critère de fixation constitue très certainement un obstacle à leur protection par copyright^[68].

203._ L’absence de copyright sur les enregistrements et signaux diffusés (broadcasts)_ Le droit américain ne protège pas les enregistrements d’œuvres audiovisuelles (vidéogrammes), par copyright ou droit spécifique. L’analogie avec les phonogrammes ne semble pas avoir été soulevée.

Les organismes de radiodiffusion ne bénéficient pas non plus d’un copyright sur leurs signaux de diffusion, indépendamment de leur contenu. Cependant, le Communications Act 1934 interdit les reprises non autorisées de certaines radiodiffusions^[69]. De manière générale, la loi interdit la reprise, par une station de diffusion (broadcasting station, définie comme une station équipée pour radiodiffuser, donc un radiodiffuseur) de tout ou partie du programme d’un autre radiodiffuseur sans son autorisation^[70]. En outre, les câblodistributeurs et les autres distributeurs de bouquets de programmes (distributeurs sur les réseaux satellite, câble ou Internet) ne peuvent retransmettre tout ou partie du signal d’un radiodiffuseur sans son autorisation^[71]. Des exceptions sont prévues, concernant les radiodiffuseurs non commerciaux, les licences légales prévues par la loi de copyright en matière de radiodiffusion^[72], et certaines reprises simultanées de programmes principalement par satellite^[73]. À noter qu’aux États-Unis les règles de must carry^[74] ne peuvent être invoquées que par les diffuseurs concernés, et qu’un distributeur ne peut s’appuyer sur cette réglementation pour diffuser les programmes d’un radiodiffuseur éligible contre sa volonté.

204._ L’exclusion de la protection pour les government works_ Aux termes de la section 105 du Copyright Act, les « œuvres de l’administration des États-Unis d’Amérique » ne sont pas protégées par copyright^[75]. L’« œuvre de l’Administration des États-Unis d’Amérique » est une œuvre réalisée par un fonctionnaire ou un employé de l’Administration des États-Unis d’Amérique dans le cadre de ses fonctions officielles^[76]. L’exclusion ne s’applique donc pas aux œuvres créées pour l’administration des États fédérés. Cependant la jurisprudence considère que les lois et décisions de justice font partie du domaine public, que leur origine soit fédérale ou étatique^[77].

205._ Les oeuvres générées par les systèmes d’IA générative_ La question de la protection des oeuvres générées par des systèmes d’intelligence artificielle générative a été abordée aux États-Unis à l’occasion de deux affaires, qui ont donné lieu en 2022 à deux décisions remarquées du Copyright Office, refusant l’enregistrement d’œuvres générées par ou au moyen d’un système d’IA, suivies en 2023 d’un arrêt de Cour d’appel confirmant une de ces décisions^[78].

La première décision, rendue par le Review Board du Copyright Office le 14 février 2022^[79], concernait une œuvre picturale^[80] présentée comme créée exclusivement par un système d’IA. La seconde, rendue par le Copyright Office le 28 octobre 2022^[81], concernait l’enregistrement d’une oeuvre de bandes dessinées Intitulée « Zarya of the Dawn », pour laquelle l‘enregistrement indiquait comme auteur une personne physique. L’Office avait cependant été informé de déclarations publiques de l’auteur, faisant état de l’utilisation d’un outil d’intelligence artificielle pour créer une partie ou la totalité du contenu de l’œuvre. Or ces renseignements n’avaient pas été fournis à l’Office. L’enregistrement avait alors été refusé, puis accepté sous une forme modifiée^[82].

Dans les deux affaires, le Copyright Office Review Board et le Copyright Office avaient rappelé l’exigence de créativité humaine à la base de la protection par copyright, en citant notamment l’arrêt de la Cour Suprême Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony^[83]. Dans la première affaire, l’enregistrement avait été refusé sur ce seul fondement. Dans la seconde, et sur second examen de la demande, le Copyright Office s’était livré à une analyse plus détaillée, en raison de la combinaison de contributions humaines et artificielles.  Il avait conclu que le demandeur était bien l’auteur des textes de la bande dessinée, ainsi que de la sélection, de la coordination et de la disposition de ses éléments visuels et textuels. Jugé cependant que les images, générées par le système de manière imprévisibles à partir de descriptions textuelles faites dans les invites de commandes, n’étaient pas protégeables, le système n’était pas assimilable à « un outil contrôlé et guidé par l’auteur pour obtenir les images désirées ».

À la suite de ces décisions, le Copyright Office a adopté en mars 2023 des lignes directrices « en matière d’examen et d’enregistrement des œuvres contenant du matériel généré par l’utilisation de la technologie de l’intelligence artificielle »^[84], qui précisent la méthodologie appliquée dans l’appréciation du caractère protégeable ou non d’une œuvre créée, en tout ou partie, à l’aide d’un système d’IA. Le Copyright Office y réaffirme l’exigence de créativité humaine à la base de la protection par copyright^[85]. Il précise ensuite que, dans l’hypothèse de l’utilisation d’un système d’intelligence artificielle dans le processus de création d’une oeuvre, il lui incombe de déterminer, au cas par cas, « si l’œuvre est fondamentalement une œuvre créée par l’homme, l’ordinateur n’étant qu’un instrument d’assistance, ou si les éléments traditionnels de la paternité dans l’œuvre (expression littéraire, artistique ou musicale ou éléments de sélection, d’arrangement, etc.) ont en fait été conçus et exécutés non pas par l’homme, mais par une machine ». Dans le cas d’œuvres contenant du matériel généré par l’IA, l’Office examinera si les contributions de l’IA sont le résultat d’une « reproduction mécanique » ou plutôt de la « conception mentale originale de l’auteur, à laquelle l’auteur a donné une forme visible ». La réponse dépendra alors des circonstances, en particulier du fonctionnement de l’outil d’IA et de la manière dont il a été utilisé pour créer l’œuvre finale. Pour le Copyright Office, deux situations sont alors à distinguer. Si tous les « éléments qui caractérisent traditionnellement l’originalité d’une œuvre » (traditional elements of authorship) ont été produits par une machine, l’œuvre n’a pas d’auteur humain et l’Office ne l’enregistrera pas^[86]. À l’inverse, si certains de ces éléments ont bien été créés par l’homme, alors une revendication de protection, limitée à ces éléments, sera recevable^[87].

La décision du Copyright Office dans l’affaire « Zarya of the Dawn » a par la suite été confirmée par la Cour fédérale de district du District de Columbia dans un arrêt du 18 août 2023^[88], qui reprend le raisonnement développé par l’Office^[89].

La question, distincte, de la contrefaçon au travers des systèmes d’IA générative, est abordée plus loin^[90].

206._ Les critères de protection_ Sous réserve des règles sur l’origine des œuvres relevant du droit international privé^[91], dont il ne sera pas question ici, la protection par copyright repose sur deux critères généraux : la fixation, d’une part, et l’originalité, d’autre part.

207._ La fixation_ Aux États-Unis le critère de fixation trouve son origine dans la Clause de copyright de la Constitution fédérale, et dans la référence faite à la protection des « écrits des auteurs »^[92]. L’exigence est inscrite à la section 102(a) du Copyright Act, qui dispose :

« La protection du copyright s’étend, conformément aux dispositions du présent titre, aux œuvres de l’esprit originales fixées sous une forme tangible d’expression, connue à la date d’adoption de la présente loi ou mise au point ultérieurement, et qui permet de les percevoir, de les reproduire ou de les communiquer de toute autre manière, soit directement, soit à l’aide d’une machine ou d’un dispositif. »^[93]

Aux termes de la section 101, l’œuvre est « fixée » sous une forme tangible d’expression « lorsque son incorporation dans un exemplaire ou un phonogramme, par l’auteur ou avec son autorisation, donne un résultat suffisamment stable ou permanent pour lui permettre d’être perçue, reproduite ou communiquée de toute autre manière à titre autre que temporaire. Une œuvre composée de sons ou d’images, ou de sons et d’images, qui sont transmis, est « fixée », au sens du présent titre, si la fixation de ladite œuvre intervient simultanément à sa transmission ». Les exemples d’œuvres non fixées au sens de ce texte incluent un jardin^[94], ou une sculpture créée à l’aide de nourriture périssable^[95], et plus généralement les œuvres éphémères relevant ou non de l’art conceptuel^[96]. L’exigence d’une fixation interdit également la protection des spectacles vivants, pantomimes et chorégraphies non fixées sur un film ou des photographies^[97]. Par contre le maquillage d’un acteur a été jugé suffisamment stable pour satisfaire au critère^[98].

La définition légale inclut les fixations permettant la perception indirecte de l’œuvre, au travers d’une machine ou d’un dispositif. Cette précision, insérée dans le Copyright Act de 1976, met fin à l’exigence d’une perception directe issue de l’arrêt White-Smith Music Publishing Co. V. Apollo Co. de la Cour suprême^[99]. Contrairement au droit antérieur, le Copyright Act de 1976 n’impose pas non plus une fixation sur un type de support par catégorie d’œuvres. Ainsi une œuvre littéraire peut être fixée par écrit, sur un film ou dans un phonogramme.

En dépit de la position exprimée à l’origine dans le House Report, il est désormais clair que l’enregistrement temporaire dans une mémoire électronique constitue une fixation^[100]. Il en est de même de l’affichage sur un écran, par exemple d’un jeu vidéo^[101]. Jugé cependant que certains enregistrements purement transitoires ne constituent pas une fixation au sens de la section 101^[102].

La précision selon laquelle la fixation doit être effectuée « par ou avec l’autorisation de l’auteur » constitue une différence importante avec le droit anglais^[103], et donne une portée pratique beaucoup plus grande au critère de fixation. Ainsi l’enregistrement non autorisé d’une œuvre originale communiquée oralement ou dans un spectacle vivant ne constitue pas une contrefaçon de copyright, ni même une fixation au sens de la loi, à moins que l’oeuvre ait été fixée simultanément par l’auteur ou avec son autorisation^[104].

Enfin, précisons qu’en application de l’article 14(1) de l’accord ADPIC, la section 1101 du Copyright Act, introduite en 1994, confère aux artistes-interprètes le droit « voisin » d’autoriser la fixation, la transmission et la communication de leurs interprétations musicales non fixées^[105]. Cette loi contient par ailleurs un volet pénal^[106]. Ces textes ont donné lieu à plusieurs actions contestant leur conformité à l’exigence d’écrit de la Clause de copyright de la constitution. À ce jour ils ont été validés par les tribunaux, pour la section 1101 au motif que la protection des interprétations non fixées ne relevait pas de la Clause de copyright^[107].

208._ La protection des œuvres non fixées au niveau étatique_ La section 301(a) du Copyright Act sur la préemption fédérale^[108] ne vise que les loi étatiques protégeant les œuvres « fixées ». En outre, la section 301(b) préserve expressément « les droits et sanctions résultant de la common law ou des lois d’un État, en ce qui concerne (…) les oeuvres de l’esprit qui ne sont pas fixées sous une forme tangible d’expression ». En conséquence, les œuvres non fixées peuvent faire l’objet d’une protection par la common law ou la législation des États. Le House Report donne comme exemple de telles œuvres les chorégraphies, les discours et les autres créations ou improvisations artistiques qui n’ont pas été enregistrées ou écrites^[109]. Un exemple de loi étatique protégeant des œuvres non fixées peut être trouvé en Californie, où l’article 980(1(a) du Code civil dispose :

« L’auteur d’une œuvre d’expression originale qui n’est pas fixée sur un support d’expression physique a un droit exclusif de représentation ou d’expression de cette œuvre opposable à toute personne sauf celle qui a créé de manière originale et indépendante la même œuvre ou une œuvre similaire. »^[110]

Le champ de la protection en common law semble cependant plus limité^[111].

209._ L’originalité_ La section 102(a) du Copyright Act vise les « œuvres de l’esprit originales ». L’originalité étant une exigence constitutionnelle^[112], ce critère est applicable à l’ensemble des œuvres protégées par copyright.

La loi ne définit pas l’originalité. Le test appliqué par les tribunaux a évolué. Avant 1991 et la décision de la Cour suprême dans l’affaire Feist^[113], les tribunaux appliquaient deux tests. Le premier dénommé « sweat of the brow » (sueur du front) insistait sur le travail investi dans la création de l’œuvre (invested labour)^[114]. Le second exigeait un niveau minimum de créativité^[115].

La Cour suprême a rejeté le premier et consacré le second dans son arrêt Feist, déjà décrit^[116]. Dans cette affaire concernant un annuaire téléphonique, a jugé que la sélection, la coordination et l’arrangement des pages blanches ne répondait pas à l’exigence constitutionnelle de protection, dans la mesure où faisait défaut le « niveau minimum de créativité nécessaire pour transformer une simple sélection en une expression protégeable par copyright ».^[117] La Cour suprême y confirme cependant qu’en copyright, « le niveau de créativité requis est extrêmement bas ; même une légère activité créatrice suffira. La grande majorité des œuvres passera l’examen assez facilement, dans la mesure où elles possèdent une étincelle de créativité, aussi brute, modeste ou évidente soit-elle »^[118].

Comme toujours, la jurisprudence ne fait pas une application très claire de ces principes. Sont généralement exclus de la protection pour défaut d’originalité les mots, les expressions ou certains slogans^[119]. Les œuvres dérivées sont en principe protégées si l’apport à l’œuvre d’origine est suffisant (et original)^[120].

210._ L’exclusion du mérite_ Aux États-Unis comme en France, l’œuvre est protégée indépendamment de son mérite, et le juge ne peut exclure ou limiter la protection sur le fondement d’une telle appréciation d’ordre esthétique. Ce principe, connu sous le nom de principe de non-discrimination esthétique (aesthetic non-discrimination principle) a été affirmé par la Cour suprême en 1903^[121].

211._ Les formalités_^[122] Les formalités, qu’il s’agisse de la publication, de la copyright notice ou de l’enregistrement au Copyright Office, éléments caractéristiques du copyright aux États-Unis sous l’empire de la loi de 1909^[123], ont été assouplies par le Copyright Act de 1976 et les réformes qui ont suivi. La publication n’a désormais qu’une portée limitée, et la formalité de la copyright notice a été progressivement vidée de ses conséquences. Seule subsiste la formalité d’enregistrement de l’œuvre au Copyright Office. Mais les effets d’un défaut d’enregistrement sur la protection les œuvres étrangères ont été réduits.

212._ La publication_ Sous l’empire du Copyright Act de 1976 la publication n’est plus une condition de l’application de la loi fédérale, qui prévoit une protection dès la création de l’œuvre. Sous réserve de règles transitoires concernant la notice de copyright, la publication, définie par le Copyright Act comme « la distribution dans le public d’exemplaires ou de phonogrammes d’une œuvre par la vente ou tout autre mode de transfert de propriété, ou par louage, location ou prêt »^[124], n’est désormais prise en compte que pour la protection des œuvres étrangères^[125], pour le calcul de la durée de protection des works made for hire^[126], l’application des règles d’expiration des licences^[127], le dépôt et l’enregistrement^[128] et l’application des dommages et intérêt forfaitaires (statutory damages)^[129].

213._ La notice de copyright (copyright notice)_ Les conséquences légales attachées à la notice de copyright ont été supprimées par le Berne Convention Implementation Act de 1988 pour tous les exemplaires d’œuvres publiées après le 1ermars 1989^[130]. L’apposition de la notice de copyright est désormais optionnelle. Une incitation à l’utiliser demeure, et est contenue dans la section 401(d) du Copyright Act^[131], qui précise que le défendeur à une action en contrefaçon n’est pas en principe recevable à invoquer la bonne foi (qui peut avoir des conséquences, notamment sur l’appréciation des dommages et intérêts forfaitaires^[132]) lorsqu’une notice conforme a été apposée sur les exemplaires contrefaits.

Les conditions d’apposition et le contenu de la notice sont très précisément définis. Aux termes de la section 401, dès lors qu’une œuvre protégée est publiée aux États-Unis d’Amérique ou à l’étranger avec l’autorisation du titulaire du copyright, la notice de copyright peut être apposée sur les exemplaires distribués dans le public et à partir desquels l’œuvre peut être perçue visuellement, soit directement, soit à l’aide d’une machine ou d’un dispositif. La mention doit comporter les trois éléments suivants : le symbole © (la lettre C majuscule dans un cercle) ou le mot « Copyright », ou encore l’abréviation « Copr. » ; l’année de la première publication de l’œuvre^[133] ; et le nom du titulaire du copyright, ou une abréviation permettant d’identifier le nom, ou toute autre dénomination notoire du titulaire. La mention doit être apposée sur les exemplaires de façon suffisamment claire^[134].

La section 402 définit les conditions de la notice applicable aux phonogrammes. La lettre P majuscule dans un cercle est alors utilisée. Les conséquences attachées à cette notice sont les mêmes que pour la notice de droit commun.

214._ Le dépôt et l’enregistrement au Copyright Office_ Dépôt et enregistrement sont deux formalités distinctes, le plus souvent liées mais qui ne coexistent pas toujours^[135].

Le dépôt, formalité obligatoire, consiste dans la remise d’exemplaires de l’œuvre au Copyright Office pour le compte de la Library of Congress. L’enregistrement, formalité optionnelle, dans la remise d’un formulaire contenant des informations relatives à l’œuvre et dans la remise d’exemplaires dans les conditions du dépôt légal. L’enregistrement peut donc suffire à l’accomplissement des formalités de dépôt légal.

Aux termes de la section 407 du Copyright Act, et sous réserve d’exceptions et d’adaptations à certaines catégories d’œuvres, le titulaire du copyright ou du droit exclusif de publication portant sur une œuvre publiée aux États-Unis doit déposer au Copyright Office, dans les trois mois suivant la date de ladite publication, (a) deux exemplaires complets de la meilleure édition^[136] ; ou (b) si l’œuvre est un enregistrement sonore, deux phonogrammes complets de la meilleure édition, accompagnés de tout matériel imprimé ou perceptible visuellement publié avec lesdits phonogrammes. Le dépôt, lorsqu’il est applicable, est obligatoire, sous peine d’amende^[137]. Cependant il ne conditionne pas la protection^[138]. À noter que les œuvres qui sont uniquement publiées par voie électronique ne sont pas soumises à l’obligation de dépôt légal, sauf si le Copyright Office le demande.

L’enregistrement est quant à lui régi par les sections 408 et suivantes du Copyright Act. Il est effectué sur un formulaire comportant les informations suivantes :

1. le nom et l’adresse de celui qui revendique le copyright ;
2. dans le cas d’une œuvre autre qu’une œuvre anonyme ou pseudonyme, le nom et la nationalité ou le domicile de l’auteur ou des auteurs et, lorsqu’un ou plusieurs des auteurs sont décédés, la date de leur décès ;
3. si l’œuvre est anonyme ou pseudonyme, la nationalité ou le domicile de l’auteur ou des auteurs ;
4. dans le cas d’une œuvre créée dans le cadre d’un contrat de louage d’ouvrage ou de services, une déclaration à cet effet ;
5. si celui qui revendique le copyright n’est pas l’auteur, une indication succincte de la façon dont il a obtenu la titularité du copyright ;
6. le titre de l’œuvre, ainsi que tous titres précédents ou différents sous lesquels l’œuvre peut être identifiée ;
7. l’année au cours de laquelle la création de l’œuvre a été achevée ;
8. si l’œuvre a été publiée, la date et le pays de sa première publication ;
9. dans le cas d’une compilation ou d’une œuvre dérivée, l’indication de toute œuvre ou de toutes œuvres préexistantes sur lesquelles elle est fondée ou qu’elle reprend, ainsi qu’une déclaration générale succincte quant au matériel complémentaire auquel s’étend le copyright revendiqué aux fins de l’enregistrement ; et
10. tous autres renseignements considérés par le directeur de l’enregistrement des droits d’auteur comme ayant une incidence sur la création ou l’identification de l’œuvre ou sur l’existence, la titularité ou la durée du copyright.

Comme indiqué, il s’accompagne d’un dépôt conforme aux exigences du dépôt légal.

Un certificat d’enregistrement est délivré par le Copyright Office si ce dernier considère que l’œuvre déposée est susceptible de protection par copyright^[139]. À défaut, ou en cas d’invalidité de la demande pour une autre raison, il refuse l’enregistrement^[140].

Si l’enregistrement a lieu dans un délai de cinq ans à compter de la première publication, le certificat entraîne présomption de la validité du copyright et des informations contenues dans le certificat^[141].

En outre, comme sous l’empire de la loi de 1909, l’enregistrement est un préalable nécessaire à l’action en contrefaçon^[142]. Afin de se conformer aux dispositions de la Convention de Berne, cette exigence n’est pas applicable aux œuvres dont le pays d’origine, au sens de la Convention, n’est pas les États-Unis^[143].

En revanche, l’absence d’enregistrement préalable aux actes de contrefaçons ou, pour les œuvres publiées, l’absence d’enregistrement dans les trois mois de la première publication, fait obstacle, pour toutes les œuvres, et quelle que soit leur origine, à l’obtention de dommages et intérêts forfaitaire (statutory damages) et au remboursement des frais d’avocat^[144]. Il est donc fortement conseillé de procéder à un enregistrement, y compris pour les œuvres d’origine étrangère.

À noter que l’enregistrement peut être effectué en ligne pour la plupart des œuvres au travers de l’electronic Copyright Office^[145]. Le dépôt d’exemplaires peut également être effectué en ligne lorsqu’il est techniquement possible, mais les œuvres publiées doivent en principe faire l’objet d’un dépôt physique.

Enfin, une formalité de pré-enregistrement (preregistration) a été introduite en 2005^[146], qui permet un enregistrement préalable pour certaines œuvres non publiées en cours de préparation pour une diffusion commerciale^[147]. Ce pré-enregistrement ne constitue pas un enregistrement, et permet uniquement de langer une action en contrefaçon avant distribution commerciale et enregistrement. Ce mécanisme a été prévu pour permettre de lutter plus efficacement contre la piraterie dans certains secteurs, qui touche également des œuvres non encore publiées. L’œuvre concernée devra faire l’objet d’un enregistrement sous peine de perdre les bénéfices de ce pré-enregistrement. Seules les œuvres audiovisuelles, les phonogrammes, les compositions musicales, les œuvres littéraires destinées à une publication sous forme de livres, les programmes d’ordinateurs (incluant les jeux vidéos) et les photographies de publicités ou de marketing sont éligibles à un pré-enregistrement^[148].

Précisons enfin qu’une fausse déclaration auprès de l’Office est sanctionnée pénalement^[149].

2. Les bénéficiaires de la protection

215._ La règle générale: l’auteur-personne physique et premier titulaire_ Aux termes de la section 201(a) du Copyright Act, le copyright sur une œuvre protégée appartient à titre originaire à son ou à ses auteurs. L’auteur d’une œuvre est en principe la personne physique qui a créé l’œuvre (celle dont la vie sert de base au calcul de la durée de protection), sauf dans le cas des œuvres créées dans le cadre d’un contrat de travail ou autrement incluses dans la catégorie des works made for hire.

L’auteur ne peut être qu’une personne physique, et une personne humaine. Cette solution, affirmée en 2016 dans le cadre de la fameuse affaire dite du « selfie de singe » (ou affaire Naruto)^[150], a été réaffirmée récemment, par le Copyright Office, puis par une Cour fédérale, dans le cadre des décisions rendues en matière d’oeuvres générées par systèmes d’intelligence artificielle générative, dont il a été question plus haut^[151]. Elle repose notamment sur la décision de la Cour suprême dans l’arrêt Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony^[152], qui avait confirmé le caractère protégeable des photographies, et leur qualité « d’écrits » au sens de la Clause de copyright de la constitution, et donné, à cette occasion, une définition de l’auteur renvoyant à la personne humaine^[153].

La question de la titularité des droits sur les oeuvres générées par des systèmes d’IA générative ne se pose que dans les situations où ces oeuvres sont protégeables, ce qui ne sera le cas que lorsque une contribution humaine pourra être identifiée, consistant dans un apport original à l’oeuvre^[154]. Les règles de titularité seront alors les règles de droit commun. À défaut d’une telle contribution, c’est-à-dire lorsque l’oeuvre a été créée de manière totalement autonome, sur la base d’instruction ne caractérisant pas un apport créatif humain protégeable, l’oeuvre n’est pas protégée, et n’a pas d’auteur (ce dernier étant nécessairement une personne humaine)^[155].

216._ L’exception à la règle de titularité initiale : les works made for hire_ Aux termes de la section 201(b) du Copyright Act, « dans le cas d’une œuvre créée dans le cadre d’un contrat de louage d’ouvrage ou de services (work made for hire), l’employeur ou toute autre personne pour laquelle l’œuvre a été réalisée est considéré comme l’auteur aux fins du présent titre et, sauf stipulation contraire figurant dans un instrument écrit signé par les parties, détient tous les droits compris dans le copyright. »^[156]

La section 101 définit le work made for hire comme :

« 1) une œuvre réalisée par un employé dans le cadre de son emploi ; ou

2) une œuvre commandée spécialement à titre de contribution à une œuvre collective, d’élément d’un film cinématographique ou d’une autre œuvre audiovisuelle, de traduction, d’œuvre complémentaire, de compilation, d’ouvrage d’enseignement, de test, d’éléments de réponse à un test, ou d’atlas, si les parties sont expressément convenues, aux termes d’un instrument écrit signé par elles, de considérer l’œuvre comme une œuvre créée dans le cadre d’un contrat de louage d’ouvrage ou de services (work made for hire). Aux fins de la phrase précédente, l’ « œuvre complémentaire » est une œuvre réalisée afin d’être publiée sous forme d’addition à l’œuvre d’un autre auteur, en vue de présenter, de conclure, d’illustrer, d’expliquer, de réviser, de commenter ou d’aider à utiliser l’autre œuvre, par exemple sous la forme de préfaces, de postfaces, d’illustrations figuratives, de cartes géographiques, de diagrammes, de tableaux, de notes rédactionnelles, d’arrangements musicaux, d’éléments de réponse à des tests, de bibliographies, d’annexes et d’index, et l’“ouvrage d’enseignement” est une œuvre littéraire, de peinture ou des arts graphiques destinée à être publiée et utilisée aux fins de l’enseignement scolaire et universitaire. »^[157]

La loi établit ainsi deux catégories de works made for hire : les œuvres de salariés, d’une part, et certaines œuvres de commande, d’autre part.

S’agissant de la première catégorie, dans son arrêt Community for Creative Non-Violence v. Reid^[158], la Cour suprême a indiqué que le terme  « employé » renvoyait aux personnes engagées dans le cadre d’une relation de travail conventionnelle au sens des règles générales régissant les relations maître-commettant (general agency law).

La seconde catégorie est définie de manière plus étroite que sous l’empire de la loi de 1909^[159]. Les œuvres éligibles sont limitées à certaines catégories d’œuvres, et doivent avoir été « spécialement commandées »^[160]. Surtout, la qualification de work made for hire (et donc l’attribution de la qualité d’auteur et des droits correspondants au commanditaire) est soumise à la présente d’une clause expresse contenue dans un instrument signé, assimilant l’œuvre à un work made for hire. Bien évidemment, en pratique une telle clause sera le plus souvent exigée pour les œuvres de commande éligibles.

On notera qu’en matière d’œuvre cinématographique, c’est la combinaison des transferts de la qualité d’auteur des contributions au producteur qui donne à ce dernier la qualité d’auteur, non seulement des contributions, mais également de l’œuvre finale (qui serait sinon une œuvre de collaboration indivise entre les contributeurs).

217._ Les œuvres à auteurs multiples_ Les œuvres à auteurs multiples peuvent être soit des œuvres de collaboration (joint works), soit des œuvres dérivées (derivative works, catégorie qui correspond à l’œuvre composite)^[161], soit encore des œuvres collectives (collective works)^[162].

218._ Les œuvres de collaboration (joint works)_ Aux termes de la section 101, l’œuvre de collaboration est une œuvre réalisée par deux auteurs ou plus dans l’intention que leurs contributions respectives se fondent dans un ensemble unitaire et en constituent des éléments indissociables ou interdépendants. Aucun critère de séparabilité ou concernant le caractère des contributions respectives n’est imposé. Le concept est donc proche de son équivalent en droit français.

Le régime de l’œuvre de collaboration est le régime général applicable à toute copropriété du copyright. Les auteurs d’une œuvre de collaboration sont cotitulaires du copyright sur l’œuvre^[163], et sont plus précisément considérés comme tenants in common^[164]. Ainsi, sauf accord contraire, chacun d’eux a le droit d’utiliser ou de donner en licence l’œuvre, sous réserve d’en rendre compte aux cotitulaires^[165]. Chaque coauteur peut également donner en garantie sa quote-part^[166]. Enfin, chaque coauteur peut instituer seul une action en contrefaçon^[167].

219._ Les œuvres dérivées_ Les œuvres qui ne constituent pas des œuvres de collaboration, et qui ne sont pas qualifiables d’œuvres collectives, sont traitées comme des œuvres dérivées^[168]. Leur régime, déjà décrit^[169], correspond à celui des œuvres composites en droit français.

220._ Les œuvres collectives (collective works)_ L’œuvre collective est définie par la section 101 comme « une œuvre, telle qu’une publication périodique, une anthologie ou une encyclopédie, qui réunit dans un ensemble collectif un certain nombre de contributions, constituant en elles-mêmes des œuvres distinctes et indépendantes ». La plupart des contributions à une œuvre collective sont traitées comme des work made for hire, du moins si les conditions posées à l’application de la doctrine sont réunies (ce qui implique, pour les contributions provenant d’un auteur indépendant, une clause à cet effet)^[170]. Pour les autres, la section 201(c) du Copyright Act dispose : « Le copyright sur chaque contribution individuelle à une œuvre collective est distinct du copyright sur l’œuvre collective dans son ensemble, et il appartient à titre originaire à l’auteur de la contribution. »

Le même article précise qu’en l’absence d’un transfert exprès du copyright ou de tous droits attachés à celui-ci, le titulaire du copyright sur l’œuvre collective n’acquiert que le droit de reproduire et de distribuer la contribution au sein de l’œuvre collective concernée, de toute révision de cette oeuvre et de toute œuvre collective ultérieure de la même série.

En 2001, dans l’affaire New York Times Co. v. Tasini^[171], la Cour suprême a jugé que des bases de données électroniques reprenant des articles de presse ne constituaient pas une « révision » de l’œuvre collective dans laquelle les articles avaient été publiés (les journaux), mais une nouvelle œuvre, assimilable à une anthologie^[172].

221._ La cotitularité dérivée_ S’agissant de la copropriété, le droit américain ne distingue pas la copropriété d’origine (entre coauteurs) de la copropriété dérivée (quelle que soit sa source). Le régime applicable à toute copropriété du copyright a été décrit à propos de l’œuvre de collaboration^[173].

222._ Propriété matérielle et propriété du copyright_ Les principes d’articulation entre la propriété matérielle et la propriété du copyright sont posés par la section 202 du Copyright Act, qui dispose : « La titularité d’un copyright ou de tout droit exclusif qui s’y attache est distincte de la propriété de tout support matériel auquel l’œuvre est incorporée. Le transfert de propriété de tout support matériel, et notamment de l’exemplaire ou du phonogramme sur lequel l’œuvre est fixée pour la première fois, n’emporte transmission d’aucun des droits sur l’œuvre protégée incorporée audit support ; en l’absence de tout accord, le transfert de titularité d’un copyright ou de tout droit exclusif qui s’y attache n’emporte pas non plus transmission des droits de propriété sur le support matériel ».^[174] Le principe d’indépendance ainsi défini ne connaît pas d’exceptions. Dans un registre voisin, on notera que le droit américain ne consacre pas de publication right en faveur des premiers éditeurs ou des propriétaires de manuscrits d’œuvres inédites tombées dans le domaine public.

3. L’étendue de la protection

223._ Droits économiques et droit moraux au Etats-Unis_ Aux États-Unis le Copyright Act confère des droits de nature économique, mais également, depuis le Visual Artists Rights Act de 1990, des droits qualifiés de droits moraux, limités à certaines catégories d’œuvres.

224._ Les droits exclusifs_ Les droits exclusifs conférés par le Copyright Act ne sont pas définis de manière uniforme pour toutes les catégories d’œuvres protégées. La section 106 du Copyright Act précise que, sous réserve des exceptions prévues aux sections 107 à 122, le titulaire du copyright a le droit exclusif d’accomplir et d’autoriser les actes suivants :

• reproduire sous forme d’exemplaires ou de phonogrammes l’œuvre protégée ;
• créer des œuvres dérivées de l’œuvre protégée ;
• distribuer dans le public des exemplaires ou des phonogrammes de l’œuvre protégée par la vente ou un autre mode de transfert de la propriété, ou par louage, location ou prêt ;
• dans le cas d’œuvres littéraires, musicales, dramatiques et chorégraphiques, de pantomimes, de films cinématographiques et autres œuvres audiovisuelles, représenter ou exécuter en public l’œuvre protégée ;
• dans le cas d’œuvres littéraires, musicales, dramatiques et chorégraphiques, de pantomimes ainsi que d’œuvres de peinture, des arts graphiques ou de sculpture, y compris les images isolées d’un film cinématographique ou de toute autre œuvre audiovisuelle, présenter en public l’œuvre protégée ; et,
• dans le cas d’enregistrements sonores, représenter ou exécuter en public l’œuvre protégée au moyen d’une transmission audionumérique. Ce dernier droit exclusif a été introduit en 1995.

Ces catégories ne correspondent pas exactement aux distinctions opérées par la plupart des systèmes de copyright, notamment en matière de communication au public. La portée des droits présente également quelques particularités.

225._ Le droit de reproduction_ Le droit de reproduction est défini comme le droit de reproduire l’œuvre protégée sous forme d’exemplaires (copies) ou de phonogrammes (phonorecords)^[175]. Les exemplaires et les phonogrammes sont quant à eux définis comme les objets matériels dans ou sur lesquels l’œuvre est fixée^[176]. L’étendue du droit de reproduction est donc déterminée au regard du critère de fixation, dont il a déjà été question^[177]. Le droit couvre donc par exemple les fixations en mémoire mémoire vive, mais ne s’étend pas aux reproductions purement transitoires^[178].

En matière de phonogrammes, le droit de reproduction est défini comme le droit de reproduire l’enregistrement sonore sous la forme de phonogrammes ou d’exemplaires qui reprennent directement ou indirectement les sons réels fixés dans l’enregistrement^[179]. En d’autres termes, la production d’un enregistrement indépendant contenant des sons identiques, ou qui imitent ou simulent ceux de l’enregistrement sonore protégé, n’est pas contrefaisante^[180]. La solution est donc proche de celle appliquée dans le domaine des droits voisins sur enregistrements.

226._ Le droit d’adaptation (preparation of derivative works)_ Le Copyright Act accorde à tous les auteurs un « droit de préparer des œuvres dérivées de l’œuvre protégée » (right to prepare derivative works based upon the copyrighted work)^[181]. Ce droit est plus large qu’un droit d’adaptation. Rappelons en effet que l’œuvre dérivée est définie à la section 101 comme « une œuvre créée sur la base d’une ou plusieurs œuvres préexistantes, par exemple une traduction, un arrangement musical, une adaptation sous forme de drame ou de roman, une version cinématographique, un enregistrement sonore, une reproduction artistique, une version abrégée ou condensée ou toute autre forme sous laquelle une œuvre peut être refondue, transformée ou adaptée »^[182]. La définition vise également « une œuvre comprenant des révisions rédactionnelles, des annotations, des élaborations ou toutes autres modifications constituant, dans leur ensemble, une œuvre de l’esprit originale ».

Ce droit a une portée moins grande en matière de phonogrammes. Aux termes de la section 114, il est limité au droit de créer une œuvre dérivée dans laquelle les sons fixés dans l’enregistrement sonore font l’objet d’un nouvel arrangement, sont remixés ou sont modifiés d’une autre manière dans leur enchaînement ou leur qualité^[183]. L’échantillonnage (sampling) d’extraits musicaux constitue un exemple d’oeuvre dérivée sanctionnée par ce texte^[184]. En revanche, la reprise ou l’imitation des sons enregistrés au travers d’un enregistrement indépendant n’est jamais contrefaisante^[185].

227._ Le droit de distribution publique_ La section 106(3) confère à tous les titulaires de copyright le droit exclusif de « distribuer dans le public des exemplaires ou des phonogrammes de l’œuvre protégée, par la vente ou un autre mode de transfert de la propriété, ou par louage, location ou prêt ». La définition du droit de distribution est proche, mais ne coïncide pas exactement avec celle de la publication, qui couvre certains actes d’offres à la distribution^[186].

Une difficulté propre au droit de distribution concerne le point de savoir si la seule mise à disposition non autorisée, sans distribution effective de la part de celui qui met à disposition, est couverte par le droit exclusif. Certaines décisions ont adopté une interprétation large du droit de distribution, couvrant la simple mise à disposition d’un livre dans une bibliothèque^[187]. Le débat s’est poursuivi à propos de la mise à disposition et l’échange de fichiers musicaux au travers du logiciel Kazaa (V. Motown Record Co., LP v. DePietro, No. 04-cv-2246, 2007 WL 576284 (E.D. Pa. Feb. 16, 2007). Dans cet affaire, la Cour a considéré qu’ « un demandeur à l’action en contrefaçon de son droit exclusif de distribution peut établir la contrefaçon par la preuve de la distribution effective ou par la preuve d’offres de distribution, c’est-à-dire en prouvant que le défendeur a « mis à disposition » (made available) l’œuvre protégée ». Au soutien de son interprétation la Cour de district invoque la décision Napster précitée, mais également l’opinion émise en 2002 par le Register of Copyrights, Marybeth Peters, dans une lettre adressée dans le cadre d’une audition du Congrès sur la contrefaçon sur les réseaux pair-à-pair). Contra, V. par exemple Atlantic Recording Corp. v. Brennan, 534 F. Supp.2d 278 (2008) ; London-Sire Records, 542 F.Supp.2d 153 (2008).[/footnote]. Cependant dans l’affaire New York Times Co. v. Tasini^[188], la Cour suprême a jugé que la mise à disposition payante, pour téléchargement, de copies électroniques d’une œuvre au travers des réseaux de communication électronique pouvait être considérée comme une distribution de copies au public par vente.

À noter que les États-Unis considèrent que la combinaison d’un droit de distribution largement défini, et des droits de représentation et d’exposition, est conforme aux exigences des Traités OMPI de 1996, et rend dès lors inutile la transposition d’une définition large du droit de communication au public incluant le droit de mise à disposition^[189].

228._ L’épuisement du droit de distribution (first sale) et ses limites_ Aux États-Unis, les premiers litiges en matière d’épuisement sont apparus au xixesiècle et sont notamment liés à l’apparition de restrictions sur l’utilisation ou la revente de produits vendus (post-sales restraints)^[190]. En copyright, la Cour suprême a consacré la théorie de l’épuisement en 1908 dans sa décision Bobbs-Merrill Co. v. Straus^[191]. À l’époque, le Copyright Act conférait au titulaire du copyright dans un livre « le droit exclusif de le vendre »^[192]. En l’espèce, l’éditeur avait inséré dans l’ouvrage une notice interdisant sa revente à un prix inférieur à celui fixé, sous peine d’action en contrefaçon. Il avait par la suite assigné un distributeur en contrefaçon à raison de la violation de cette clause. La Cour suprême avait rejeté cette demande en considérant que :

« Ajouter au droit exclusif de vendre l’autorité de contrôler toute vente future au détail, par une mention que de telles ventes doivent avoir lieu à un prix fixé, aboutirait à conférer un droit non inclus dans les termes de la loi et, à notre sens, à étendre sa portée, par voie d’interprétation, au-delà de l’intention du législateur. »^[193]

Le Congrès codifia alors la doctrine dite de first sale (première vente) au paragraphe 41 du Copyright Act de 1909^[194], qui disposait alors :

« Le copyright est distinct de la propriété de l’objet matériel protégé, et la vente ou le transfert, par don ou autrement, de l’objet matériel n’entraîne pas un transfert du copyright, tout comme la cession du copyright n’entraîne pas un transfert de la propriété de l’objet matériel ; mais rien dans le présent Titre ne saurait interdire, empêcher ou restreindre le transfert d’un exemplaire quelconque d’une œuvre protégée par copyright dont la possession aurait été obtenue de manière licite. »

Le principe est désormais inscrit au paragraphe 109(a) du Copyright Act^[195], qui dispose :

« a) Nonobstant les dispositions de la section 106(3) [droit exclusif de distribution], le propriétaire d’un exemplaire ou d’un phonogramme déterminé réalisé licitement en vertu du présent titre, ou toute personne autorisée par ledit propriétaire, a le droit de vendre cet exemplaire ou ce phonogramme ou de s’en dessaisir de toute autre manière sans l’autorisation du titulaire du copyright. »^[196]

Il a été appliqué en dehors de toute restriction préalable expresse, mais également en présence de clauses étiquettes restrictives apposées sur les produits^[197].

Le Copyright Act prévoit une seule exception au principe d’épuisement, qui porte sur la location de phonogrammes^[198].

A noter que l’épuisement ne s’applique pas en principe au téléchargement de copies numériques^[199].

229._ Le droit de contrôler l’importation et l’exportation et la question de l’épuisement international_ Le droit de contrôler l’importation et l’exportation est visé à la section 602 du Copyright Act^[200]. En matière d’importation, la section 602(a)(1) dispose :

« L’importation aux États-Unis, sans l’autorisation du titulaire du copyright en vertu du présent titre, d’exemplaires ou de phonogrammes d’une œuvre acquis en dehors des États-Unis constitue une atteinte au droit exclusif de distribution d’exemplaires ou de phonogrammes prévu à la section 106, susceptible de poursuites en vertu de la section 501. »^[201]

Il en résulte, s’agissant des importations parallèles, un conflit apparent entre le principe d’épuisement défini par la section 109(a) et la consécration d’un pouvoir de contrôler les importations dans la section 602(a)(1).

La Cour suprême a eu l’occasion de se prononcer sur l’articulation de ces dispositions en 1998 dans l’affaire Quality King Distributors, Inc. v. L’Anza Research International, Inc.^[202], qui concernait l’importation aux États-Unis de produits de cosmétiques fabriqués aux États-Unis, mais distribués à l’étranger. La Cour suprême avait alors fait prévaloir les dispositions de la section 109(a) sur celles de la section 602(a). Cependant, comme indiqué l’affaire concernait des biens fabriqués aux États-Unis, et la Cour ne s’est pas prononçée pas sur la question des biens fabriqués à l’étranger.

Elle le fera en 2013 dans l’affaire Kirtsaeng v. Wiley^[203]. L’affaire avait été initiée par John Wiley & Sons, éditeur d’ouvrages universitaires vendus aux États-Unis, mais également en dehors des États-Unis où ils sont alors imprimés et publiés par des filiales locales. M. Kirtsaeng, étudiant de nationalité thaïlandaise, s’était livré pendant ses études aux États-Unis à un commerce d’ouvrages édités par Wiley, qu’il importait de Thaïlande et revendait aux États-Unis. Wiley avait alors assigné M. Kirtsaeng pour contrefaçon de copyright, et plus précisément pour violation des dispositions des paragraphes 106(3) (droit exclusif de distribution) et 602 (importations non autorisées) du Copyright Act^[204]. Pour sa défense, M. Kirtsaeng invoquait les dispositions précitées du paragraphe 109(a). Il faisait valoir que les livres avaient été fabriqués licitement au sens de ce texte et qu’il les avait acquis licitement. La question posée était donc de savoir si le paragraphe 109(a) est applicable aux exemplaires d’œuvres fabriquées licitement à l’étranger. Par un vote à 6-3 la Cour suprême répond par l’affirmative, en infirmant sur ce point la position de la Cour de district et de la Cour d’appel. Cette décision aboutit, avec l’arrêt Quality King distributors, à légitimer toutes les importations parallèles d’exemplaires licites d’œuvres, qu’ils soient fabriqués aux États-Unis ou à l’étranger. La libéralisation du marché gris est donc totale, et sans précédent.

Quelques questions demeurent cependant sur la portée de cet épuisement^[205].

230._ Le droit de représentation publique_ Le droit de « représenter ou exécuter en public l’œuvre protégée » n’est conféré qu’aux auteurs d’œuvres littéraires, musicales, dramatiques et chorégraphiques, de pantomimes et d’œuvres audiovisuelles^[206]. Ainsi les titulaires du copyright sur des œuvres artistiques ou architecturales ne peuvent s’opposer à la représentation publique de leurs oeuvres. Le copyright dans un enregistrement sonore ne confère à son titulaire qu’un droit de représentation limité à la transmission audionumérique^[207].

« Représenter ou exécuter » une œuvre signifie la réciter, la présenter, la jouer, la danser ou l’interpréter, soit directement, soit par l’intermédiaire de tout dispositif ou procédé ou, dans le cas d’un film cinématographique ou de toute autre œuvre audiovisuelle, en montrer les images dans quelque ordre que ce soit ou rendre audibles les sons qui l’accompagnent^[208]. Jugé que la transmission sur les réseaux de communication électronique ne constitue une représentation que si elle s’accompagne d’une perception simultanée de l’œuvre par l’utilisateur final^[209]. À défaut, la transmission tombera, le cas échéant, sous le coup du droit de distribution^[210]. Aux termes de la section 101 du Copyright Act^[211], l’expression représenter ou exécuter, ou présenter, une œuvre « en public » signifie :

« 1) la représenter ou l’exécuter, ou la présenter, en un lieu accessible au public ou en tout lieu où sont réunies un nombre important de personnes étrangères au cercle normal d’une famille et de son entourage^[212] ; ou

2) transmettre ou communiquer de toute autre manière une représentation ou exécution, ou une présentation, de l’œuvre en tout lieu spécifié au sous-alinéa 1) ou bien au public, au moyen d’un dispositif ou d’un procédé, que les membres du public qui peuvent recevoir une telle transmission ou communication la reçoivent dans le même lieu ou dans des lieux différents, au même moment ou à des moments différents. »^[213]

La représentation publique couvre la transmission de vidéogrammes dans les chambres d’hôtel^[214], ainsi que les transmissions linéaires (télévision, radio, musique) (streaming) et non linéaires (VOD) sur les réseaux de communication électronique^[215]. La Cour suprême a également récemment appliqué le droit exclusif à un système de retransmissions individuelles à domicile par Internet de programmes captés sur le réseau hertzien^[216].

À noter cependant que des exceptions et licences légales sont applicables à certains actes de retransmission, dont il sera question plus loin^[217].

231._ Le droit de présentation publique_ Le « droit de présenter en public l’œuvre protégée» est conféré aux auteurs d’œuvres littéraires, musicales, dramatiques et chorégraphiques, de pantomimes ainsi que pour les œuvres de peinture, des arts graphiques ou de sculpture, et pour les images isolées d’un film cinématographique ou de toute autre œuvre audiovisuelle^[218]. Seuls sont exclus les enregistrements sonores et les œuvres d’architecture.

« Présenter » une œuvre signifie en montrer un exemplaire, soit directement, soit au moyen d’un film, d’une diapositive, d’une image télévisée ou de tout autre dispositif ou procédé ou, dans le cas d’un film cinématographique ou de toute autre œuvre audiovisuelle, en montrer des images isolées ne formant pas une séquence^[219]. La présentation d’images sur un site Internet constitue également une exposition publique^[220], de même qu’une présentation dans une œuvre audiovisuelle^[221].

La définition du public est la même que pour le droit de représentation^[222].

Une limite importante au droit de présentation est inscrite dans la section 109(c) du Copyright Act, qui précise que le propriétaire d’un exemplaire fabriqué licitement, ou toute personne autorisée par ledit propriétaire a le droit, sans le consentement du titulaire du droit d’auteur, de présenter cet exemplaire en public, soit directement, soit par la projection d’une seule image à la fois, à des spectateurs présents sur le lieu où se trouve l’exemplaire^[223].

232._Le droit de suite_ Le droit de suite n’est pas consacré au niveau fédéral, malgré plusieurs projets de loi dans ce sens présentés au Congrès ces trente dernières années^[224]. Le projet initial du Visual Artists Rights Act adopté en 1990 contenait d’ailleurs des dispositions sur le droit de suite, retirées au cours des débats au Congrès.

Au niveau des États fédérés, seul l’État de Californie a mis en œuvre cette protection. Elle est issue du California Resale Royalties Act de 1976, dont les dispositions sont codifiées au paragraphe 986 du Code civil californien^[225]. Cette loi prévoit, au bénéfice des auteurs^[226] de peintures, de sculptures ou de dessins originaux, le paiement d’une redevance de cinq % lorsque leurs œuvres sont vendues pour une somme supérieure à mille dollars, y compris lorsque l’œuvre est vendue à des parties résidant hors de l’État^[227]. Des exceptions limitées sont prévues^[228]. Il n’est pas possible de renoncer à ce droit, sauf pour un pourcentage supérieur^[229]. Seul est cessible le droit de collecter le paiement^[230]. Le droit est transmissible à cause de mort, mais pour une durée limitée de vingt ans après la mort de l’auteur^[231]. Le paiement incombe au vendeur ou à son agent^[232]. Si ces derniers n’ont pas pu localiser l’artiste dans les quatre-vingt-dix jours, le montant est versé au Arts Council^[233], qui tentera de localiser l’auteur, et, à défaut, de l’identifier ou à défaut réclamation dans les sept ans, pourra utiliser les sommes pour l’acquisition d’œuvres d’art destinées aux bâtiments publics^[234].

Cette loi a fait l’objet de plusieurs procédures pour inconstitutionnalité. L’une d’entre elles a abouti, en 2015, à une décision de la Cour d’appel pour le 9e circuit fédéral (qui couvre la Californie), rendue sur le fondement de la Clause de commerce de la constitution, limitant sa portée aux seules ventes effectuées dans l’État^[235].

233._ La protection des droits moraux aux États-Unis_^[236] Comme nous l’avons vu, il n’existe pas en droit anglo-américain de théorie ou de doctrine générale du droit moral. Les réticences à intégrer une protection équivalente dans la loi de copyright ont été très fortes aux États-Unis, pour des raisons que nous avons déjà exposées^[237]. L’article 6bis de la Convention de Berne a d’ailleurs été l’une des raisons du refus des États-Unis d’ahérer à la convention. En 1986, le Comité de travail Ad Hoc sur l’adhésion des États-Unis à la Convention de Berne (Ad Hoc Working Group on US Adherence to the Berne Convention) concluait dans son rapport final que la protection des droits moraux était suffisamment satisfaite aux États-Unis par d’autres moyens^[238], comme la doctrine d’unfair competition (en common law et telle que codifiée à la section 43(a) du Lanham Act^[239]), le droit des contrats et divers droits reconnus par les lois étatiques. En conséquence, le Berne Implementation Act de 1988^[240] a adopté une approche minimaliste, en refusant de transposer formellement l’article 6 bis. Cette loi rappelle d’ailleurs que la Convention de Berne n’est pas directement applicable aux États-Unis d’Amérique^[241]. En outre, elle affirme que la loi fédérale, telle que modifiée par son texte, est conforme aux obligations issues de la convention^[242].

Dans le même temps, à la fin des années 1980, un mouvement a vu le jour aux États-Unis aux fins d’adoption, au niveau fédéral, d’une législation sur le droit moral. Ce mouvement traduit un intérêt croissant du public et de la doctrine pour cette forme de protection, illustré notamment dans le cadre du débat sur les coupures publicitaires et la colorisation des films^[243]. Il est intéressant de noter que dans ce contexte général la protection des droits moraux tend à acquérir une justification particulière, fondée sur l’intérêt du public. L’idée souvent exprimée est que les droits moraux doivent être protégés dans la mesure où ils améliorent le climat dans lequel les auteurs créent des œuvres, et parce qu’ils évitent la déception du public, par exemple en garantissant son information sur l’origine ou la qualité des œuvres^[244].

Ces droits sont une réalité, pour les seuls arts visuels, dans quelques États depuis 1983^[245]. Ils ont également connu une consécration limitée au niveau fédéral au travers du Visual Artists’ Right Act de 1990.

234._ La protection au niveau fédéral : le Visual Artists’ Rights Act_ Le Visual Artists’ Right Act de 1990^[246] (VARA) a introduit pour la première fois en droit fédéral une protection des intérêts moraux de certains auteurs, sous la forme d’un droit à l’intégrité et à la paternité. Ses dispositions ont été intégrées dans la nouvelle section 106A du Copyright Act, qui suit la définition des droits exclusifs inscrite à la section 106.

La protection s’applique uniquement aux « œuvres des arts visuels », définies par la section 101 comme :

« 1) une peinture, un dessin, une estampe ou une sculpture, existant en un seul exemplaire ou en une série limitée de 200 exemplaires au maximum signés et numérotés de façon continue par l’auteur, ou, dans le cas d’une sculpture, en 200 exemplaires au maximum coulés, taillés ou fabriqués, qui sont numérotés de façon continue par l’auteur et portent la signature ou une autre marque d’identification de celui-ci, ou

2) une image photographique fixe réalisée uniquement à des fins d’exposition, existant en un seul exemplaire signé par l’auteur ou en une série limitée de 200 exemplaires au maximum signés et numérotés de façon continue par l’auteur. »^[247]

Sont expressément exclues de cette définition :

« A) i) les affiches, les cartes géographiques, les globes, les graphiques, les dessins techniques, les diagrammes, les maquettes, les œuvres des arts appliqués, les films cinématographiques ou autres œuvres audiovisuelles, les livres, les magazines, les journaux, les périodiques, les bases de données, les services d’information électroniques, les publications électroniques ou publications analogues,

ii) les articles de merchandising ou les contenants ou matériels publicitaires, promotionnels, descriptifs, de couverture ou d’emballage^[248], iii) les portions ou parties de l’un quelconque des éléments indiqués au point i) ou ii),

B) les works made for hire,^[249]

C) les œuvres non protégées par copyright en vertu du présent titre. »^[250]

L’auteur d’une œuvre des arts visuels a tout d’abord le droit de revendiquer la paternité de cette œuvre, le droit d’interdire l’utilisation de son nom comme étant celui de l’auteur d’une œuvre des arts visuels qu’il n’a pas créée, et le droit d’interdire l’utilisation de son nom comme étant celui de l’auteur de l’œuvre des arts visuels en cas de déformation, mutilation ou autre modification de cette œuvre préjudiciable à son honneur ou à sa réputation^[251].

L’auteur peut ensuite s’opposer à toute déformation, mutilation ou autre modification intentionnelle de son œuvre qui serait préjudiciable à son honneur ou à sa réputation, et à toute destruction intentionnelle ou par négligence grave si son œuvre constitue une « œuvre d’importance reconnue »^[252].

Seul l’auteur, ou les coauteurs en cas d’œuvre de collaboration, jouissent des droits moraux ainsi définis, qu’ils soient ou non titulaires du copyright^[253].

Plusieurs exceptions aux droits moraux sont prévues^[254]. Tout d’abord, la loi précise que l’altération d’une œuvre qui résulte du passage du temps ou de la nature intrinsèque des matériaux ne constitue pas une déformation, mutilation ou autre modification sanctionnable sur le fondement du droit à l’intégrité défini par la loi.^[255] Ensuite, l’altération qui résulte de la conservation ou de la présentation de l’œuvre au public, y compris de l’éclairage et de l’emplacement de celle-ci, ne constitue pas non plus une destruction, déformation, mutilation ou autre modification interdite, sauf si elle est due à une négligence grave^[256]. Enfin, les droit à la paternité et à l’intégrité ne s’appliquent pas à la reproduction, à la peinture, à la représentation ou autre utilisation d’une œuvre dans un ou sur un des éléments énumérés sous la lettre A) ou B) de la définition de l’article 101 précitée^[257].

La durée des droits moraux varie selon la date de création. Pour les œuvres des arts visuels créées après la date d’entrée en vigueur de la loi, les droits sont conférés à l’auteur sa vie durant^[258]. Pour les œuvres créées avant cette date, mais dont l’auteur conserve la propriété à cette date, les droits conférés ont la même durée que les droits économiques et expirent en même temps qu’eux^[259].

Les droits moraux ne peuvent pas être transférés, mais peuvent faire l’objet d’une renonciation dans un écrit signé par l’auteur^[260]. Cet acte doit préciser l’œuvre et les utilisations concernées^[261]. À noter que, dans le cas d’une œuvre de collaboration, toute renonciation par l’un de coauteurs emporte renonciation par tous les coauteurs de l’œuvre aux mêmes droits^[262].

Compte tenu de ses limitations évidentes, la loi n’a connu que peu d’applications jurisprudentielles^[263].

235._ La protection au niveau des États_ La protection du droit moral au niveau des États est assurée de manière indirecte, au travers du droit des torts et du droit des contrats, ou plus directement, dans certains États, au travers de lois spécifiques, principalement consacrées à la préservation des œuvres des arts visuels.

236._ La protection indirecte au travers du droit des contrats et des torts_ Aux États-Unis comme ailleurs, le meilleur moyen pour un auteur de conserver le contrôle sur certaines utilisations de ses œuvres est d’en retenir le copyright. La célèbre affaire Gilliam v. American Broadcasting Companies^[264], souvent présentée comme l’illustration d’une protection indirecte du droit moral aux États-Unis, en est un parfait exemple. Dans cette affaire, le diffuseur ABC avait acquis de la BBC des droits de diffusion sur les programmes du groupe d’humoristes anglais les Monthy Python, « Monty Python’s Flying Circus ». Dans leur licence à la BBC, le groupe n’avait pas autorisé cette dernière à effectuer des changements de scénarios dans le cadre de la production des programmes, et ne l’avait pas non plus autorisée à modifier les programmes réalisés^[265]. De plus, le contrat réservait au groupe tous les droits non expressément cédés à la BBC. ABC avait par la suite opéré des coupes importantes sur un programme (24 minutes sur 90 minutes). Les auteurs avaient alors saisi un tribunal fédéral de plusieurs demandes, en contrefaçon du copyright sur le scénario correspondant, et en « fausse présentation de produit » sur le fondement du Lanham Act^[266]. La Cour d’appel fédérale pour le second circuit avait fait droit à ces demandes, et notamment à la demande en contrefaçon, en jugeant que les coupes, qui allaient au-delà de la licence concédée à la BBC, étaient constitutives de contrefaçon du scénario correspondant.

Un certain degré de contrôle sur les exploitations peut également être conservé au travers d’une interprétation stricte des termes d’une cession, notamment dans le cadre des cessions de droits d’adaptation^[267]. Cette possibilité est cependant limitée^[268] et ne permet pas de s’opposer à certaines formes d’atteintes « techniques » (colorisation, coupures publicitaires, changements de format, etc.). En outre, une clause expresse autorisant des modifications sera validée. Certaines décisions ont cependant appliqué des interprétations favorables à l’auteur cédant^[269].

Dans le même sens, une certaine jurisprudence considère qu’une modification d’une œuvre ne peut avoir lieu (sauf autorisation spéciale ou quelquefois indication claire de la modification effectuée) lorsque le contrat garantit à l’auteur qu’il sera identifié en tant qu’auteur de l’œuvre^[270]. Cependant on voit bien ici que la logique se rapproche d’une logique de protection de la réputation de l’auteur : ce qui est ici sanctionné est le fait de présenter une œuvre mutilée comme celle de l’auteur, et non pas l’acte de mutilation lui-même. En d’autres termes, aucune décision ne semble consacrer, dans le cadre de l’interprétation des contrats de cession et de licence, une obligation générale implicite de préserver l’œuvre et de ne pas la modifier^[271].

S’agissant maintenant d’une protection par le droit des torts (responsabilité civile), le tort de passing off ou certaines règles d’unfair competition sur la fausse présentation de produits ont pu permettre de sanctionner le fait de présenter une œuvre modifiée ou mutilée sans autorisation comme étant celle de l’auteur (c’est-à-dire sans que son nom soit retiré de l’œuvre)^[272]. Mais les conditions propres à ces incriminations civiles (notoriété suffisante de l’auteur, risque de confusion…) viennent fortement restreindre la portée de cette jurisprudence^[273].

En conclusion, la protection indirecte des intérêts moraux de l’auteur au travers du droit des contrats et des torts apparaît en pratique limitée, difficile à mette en œuvre, et ne constitue certainement pas un substitut à une protection directe par le droit moral.

237._ Les lois de préservation des œuvres_ Certains États ont adopté des lois en matière de droit moral, limitées aux œuvres des arts visuels. C’est le cas de l’État de New York, avec le New York Artists’ Authorship Rights Act de 1983^[274], préempté par le VARA de 1990^[275] et du Massachusetts^[276]. Nous prendrons l’exemple de la Californie, où la législation prend la forme du California Preservation Act, codifiée sur ce point aux paragraphes 987 et 989 du Code civil de Californie. Précisons que cette loi est nécessairement préemptée par le VARA dans la mesure où ses dispositions entrent dans le champ d'application de la loi fédérales (au regard des oeuvres concernées)^[277]. Le paragraphe 987 du Code civil de Californie consacre un droit à l’intégrité et à la paternité pour certains artistes. Le paragraphe 989 établit des règles générales de préservation de l’intégrité de créations artistiques et culturelles d’intérêt public majeur, relevant du droit public. Seul le paragraphe 987 sera détaillé ici. L’article débute par une par une déclaration générale, qui ne départirait pas dans une loi de droit d’auteur :

« Le Législateur déclare par la présente que l’altération physique ou la destruction d’œuvres d’art, qui sont l’expression de la personnalité de l’artiste, porte atteinte à la réputation de l’artiste, et qu’en conséquence les artistes ont intérêt à la protection de leurs œuvres d’art contre toute altération ou destruction ; et qu’il est également dans l’intérêt public de préserver l’intégrité des créations artistiques et culturelles. »^[278]Les œuvres des beaux-arts sont définies comme « une peinture, sculpture ou un dessin originaux, ou une œuvre d’art en verre originale, de qualité reconnue, mais n’incluent par une œuvre préparée dans le cadre d’une contrat pour une utilisation commerciale par son acheteur. »^[279] La protection est donc limitée aux œuvres de « qualité reconnue »^[280].Le bénéficiaire de cette protection, « l’artiste », est défini comme la personne physique qui crée l’œuvre^[281].Aux termes de ce texte, « aucune personne, sauf un artiste propriétaire et possédant l’œuvre qu’il a créée, ne peut, de façon intentionnelle, commettre, ou autoriser un tiers à commettre, toute alteration, mutilation, destruction ou effacement physique d’une œuvre des beaux arts »^[282]. La responsabilité des personnes qui encadrent, conservent ou restaurent (frame, conserve or restore)^[283] une œuvre des beaux arts est également engagée en cas de faute lourde (gross negligence)^[284]. Le texte prévoit également une protection du droit au nom, en disposant que « l’artiste retient à tout moment le droit de demander à être identifié en tant qu’auteur (the right to claim authorship), ou, mais pour une raison valable et juste, le droit de refuser toute identification en tant qu’auteur, de son ou de ses œuvres des beaux arts »^[285]. Une large gamme de sanctions est prévue en cas de violation de ces règles (injonctions, dommages et intérêts – y compris punitifs, frais et coûts, ainsi que tout remède que le tribunal jugera utile)^[286].Ces droits, qui sont transmissibles à cause de mort, subsistent pendant la vie de l’artiste, et cinquante ans après sa mort^[287]. Il n’est pas possible d’y renoncer, sauf par un écrit contenant une disposition exprès en ce sens et signé par l’artiste^[288].Enfin, un régime spécifique est prévu pour les œuvres intégrées à des constructions^[289].

238._Les exceptions aux droits exclusifs : présentation générale_ Les exceptions aux droits exclusifs sont définies aux sections 107 à 122 du Copyright Act. Elles s’appliquent aux droits économiques, sous réserve du fair use, qui est également applicable aux droits moraux. Ces exceptions sont très nombreuses. Certaines sont associées aux mécanismes de licence légale mis en place par la loi. Les différentes sections du Copyright Act visent les exceptions suivantes :

• Usage loyal (fair use) (section 107)
• Reproduction par les bibliothèques et les archives (section 108)
• Épuisement des droits (first sale) (section 109)
• Exceptions applicables à certaines représentations et expositions publiques (section 110)
• Retransmissions (secondary transmissions) (section 111)
• Enregistrements éphémères (ephemeral recordings) (section 112)
• Exceptions applicables aux œuvres picturales, graphiques et de sculpture (section 113)
• Exceptions relatives aux enregistrements sonores (section 114)
• Exceptions dans le cadre de la licence obligatoire pour la réalisation et la distribution de phonogrammes d’œuvres musicales non dramatiques (section 115)
• Exceptions dans le cadre des licences négociées pour la représentation publique par certains lecteurs de phonogrammes (section 116)
• Exceptions applicables aux programmes d’ordinateur (section 117)
• Exceptions applicables aux radiodiffusions non commerciales (section 118)
• Retransmissions pour visionnage dans le cadre privé et domestique (section 119)
• Exceptions applicables aux œuvres d’architecture (section 120)
• Reproductions pour les aveugles et personnes handicapées (section 121)
• Retransmissions par les diffuseurs satellites au sein de zones locales (section 122)

239._ Le fair use: introduction générale_ D’un point de vue technique, les exceptions pour usage privé ou public peuvent prendre deux formes principales (qui sont quelquefois combinées). La première, adoptée par tous les systèmes à des degrés divers, est celle de l’exception pure et simple : l’usage concerné, défini par la loi, est exclu de la protection, et devient une liberté offerte à tous. La seconde, plus spécifique aux droits anglo-américains, et d’origine jurisprudentielle^[290], est le fair use ou fair dealing^[291], que l’on peut traduire par exception « d’usage loyal »^[292]: elle permet au juge de valider un usage en principe prohibé s’il le considère comme justifié ou acceptable (« loyal »), expression large qui permet de mettre en balance les objectifs de protection avec d’autres principes. Le juge détermine ainsi la portée de l’exception. Aux États-Unis, où elle a pris le plus d’ampleur, cette théorie a été codifiée dans la section 107 du Copyright Act de 1976, qui dispose :

« (...) l’usage loyal d’une œuvre protégée, y compris sous forme d’exemplaires ou de phonogrammes ou par tous autres moyens prévus aux termes de ces dispositions, à des fins telles que de critique, de commentaire, de compte rendu d’actualité, d’enseignement (y compris la reproduction de multiples exemplaires pour l’utilisation de la classe), de formation ou de recherche, ne constitue pas une atteinte au copyright. Afin de déterminer si l’usage d’une œuvre dans un cas déterminé est loyal, les facteurs à considérer doivent inclure :

1) le but et le caractère de l’usage, et notamment la nature commerciale ou non de celui-ci ou sa destination à des fins éducatives et non lucratives ;

2) la nature de l’œuvre protégée ;

3) le volume et l’importance de la partie utilisée par rapport à l’ensemble de l’œuvre protégée ; et

4) l’incidence de l’usage sur le marché potentiel de l’œuvre protégée ou sur sa valeur. (...) »

Le texte propose ainsi quatre facteurs à prendre en compte dans l’appréciation du caractère loyal ou non de l’usage. Dans Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises^[293], la Cour suprême a considéré l’effet sur le marché de l’œuvre protégée comme le plus important des quatre. Cependant chaque facteur fait l’objet d’un examen par le juge.

Une particularité de la doctrine de fair use est qu’elle fait plutôt peser sur l’utilisateur la charge de la preuve du caractère non contrefaisant de l’acte en cause, ce qui n’est généralement pas le cas en matière d’exceptions.

La doctrine de fair use apporterait la souplesse nécessaire à la prise en compte d’évolutions technologiques^[294]. Le législateur vient d’ailleurs quelquefois consacrer expressément en tant qu’exception pure et simple un usage précédemment validé sous la doctrine de fair use^[295]. Mais s’il a l’avantage de la souplesse, le mécanisme du fair use est source d’insécurité juridique, comme le démontre l’examen de la jurisprudence sur ce point, concernant notamment les nouveaux développements technologiques^[296].

240._ Application : fair use, copies et usages privés_ Il est assez généralement admis aux États-Unis que l’acte de copie privée, tel qu’il est défini par l’exception française (copie domestique ou home copying), est couvert par l’exception de fair use. Cette vision s’autorise de l’arrêt de la Cour suprême de 1984 dans l’affaire Betamax^[297]. Rappelons que dans cette affaire des producteurs de films avaient poursuivi la société Sony au motif que l’enregistrement domestique de leurs œuvres était contrefaisant, et que la distribution par Sony, en connaissance de cause, de ses magnétoscopes, était constitutive de contrefaçon par fourniture de moyens (contributory infringement). À cette occasion, la Cour suprême a considéré que l’enregistrement privé pour visionnage différé était couvert par l’exception de fair use :

« En résumé, le dossier et les conclusions de la Cour de district nous mènent à des deux conclusions. Tout d’abord, Sony a démontré une probabilité significative qu’un nombre substantiel de titulaires de droits qui donnent en licence leurs œuvres pour télédiffusion sur les chaînes gratuites ne s'opposeraient pas à l’enregistrement décalé de leurs programmes par les téléspectateurs. Et en second lieu, les défendeurs n’ont pas démontré que l’enregistrement pour visionnage différé causerait un dommage significatif au marché potentiel ou à la valeur de leurs œuvres protégées. Le Betamax est, donc, susceptible d’utilisations non contrefaisantes dans une mesure importante. La vente par Sony d’un tel équipement au grand public ne constitue donc pas une incitation à la contrefaçon des copyrights des défenderesses. »

Cependant l’arrêt ne valide pas toute forme de copie privée.

Il a ainsi été suggéré que la copie privée ne peut être constitutive de fair use qu’en l’absence de schéma de gestion collective applicable. C’est la position du rapport Intellectual Property and the National Information Infrastructure (IITF) de 1995^[298]. La présence ou l’absence de schéma de licence collective semble bien avoir une certaine influence dans l’appréciation du fair use^[299].

Les tribunaux américains ont également eu l’occasion de se prononcer sur l’hypothèse des copies réalisées dans un autre format (le « format shifting » ou « space shifting »). Ainsi, en 1999 dans l’affaire RIAA v. Diamond Multimedia^[300], dans laquelle l’industrie du disque a tenté de s’opposer à la commercialisation d’un des premiers lecteurs MP3 portables, le lecteur « RIO », la Cour d’appel fédérale pour le 9e circuit a considéré que l’usage de cet appareil était couvert par l’exception spécifique établie par le Home Audio Recording Act^[301], mais a également cité la décision Betamax au soutien de sa décision. L’exception de fair use s’applique donc à ces copies, à la condition qu’elles soient destinées à un usage purement privé. Par contre, les actes de copie, intégrale ou partielle, suivis d’une diffusion ne sont pas en principe couverts par l’exception^[302]. Et de manière générale, le fait de copier une œuvre et de la mettre à disposition sur un site, même personnel, n’est pas constitutif de fair use^[303].

Plus généralement, le fair use permet de valider des usages personnels et non commerciaux^[304]. Les usages à titre éducatif ou dans un cadre scolaire ou universitaire sont également le plus souvent couverts par l'exception^[305]

241._ Application : fair use, citations et commentaires_ L’exception de fair use est assez largement reconnue en matière de citations ou de compte rendu ou d’analyses critiques d’œuvres^[306]. Le fair use est plus difficile à admettre en l’absence de tout commentaire ou œuvre citante^[307], et semble exclu lorsque l’œuvre citée n’a pas encore été publiée^[308]. Le fair use sera également écarté si les éléments reproduits ont été détournés de manière frauduleuse^[309].

242._ Application : fair use et parodies_ Les parodies constituent également un domaine d’application important du fair use. La jurisprudence est ici complexe, et les solutions ne sont pas sans rappeler les équilibres dégagés par la jurisprudence française sur le fondement de l’exception de parodie. La Cour suprême considère que les parodies sont particulièrement protégées par l’exception dans la mesure où elles constituent une forme d’expression majeure et où elles ne seraient pas, le plus souvent, autorisées par les ayants droit^[310]. En principe, l’intention parodique est exigée^[311], mais peut se décliner dans un cadre commercial. L’exception permet des reproductions importantes, dans la mesure où la parodie implique que l’œuvre parodiée soit reconnaissable^[312]. La parodie doit cependant être identifiable en tant que parodie et ne pas se substituer à l’œuvre d’origine^[313]. La jurisprudence est partagée sur les parodies dont l’objet n’est pas de parodier l’œuvre concernée^[314]. Enfin, le caractère pornographique d’une parodie n’est pas exclusif du fair use^[315].

243._ Application : fair use et information_ Les usages à titre d’information sont également un domaine classique d’application du fair use, et sont souvent validés sur ce fondement^[316].

La jurisprudence dans ce domaine a connu un nouvel essor dans le domaine des créations logicielles et avec le développement de services innovants sur les réseaux.

En matière de logiciels, les Cours fédérales ont pu valider sur ce fondement diverses activités associées au reverse engineering^[317] ou à des usages innovants ou utiles^[318].

L'affaire sans doute la plus médiatisée est l'affaire Google c. Oracle, qui a donné lieu à un arrêt de la Cour suprême en avril 2021^[319]. Cette affaire concernait la copie par Google de très nombreuses lignes de code de l'interface de programmation d'application (API) du logiciel « Java SE » d'Oracle au sein de son système d'exploitation Android, nécessaires permettre aux programmeurs de créer de nouvelles applications compatibles. Le circuit fédéral s'était prononcé en faveur d'Oracle, jugeant que les éléments copiés étaient protégeables et que la copie de Google ne relève pas du fair use. La Cour suprême considère au contraire que l'usage en cause constitue un usage transformatif couvert par l'exception de fair use, et consacre ainsi une interprétation assez large de la notion d'œuvre « transformatrice », appliquée au secteur des créations logicielles^[320]. On retiendra en particulier une interprétation assez large du quatrième facteur du fair use (effets des actes argués de contrefaçon sur le marché de l'oeuvre d'origine), très favorable aux exploitations innovantes^[321].

La jurisprudence dans le domaine de l’Internet est désormais abondante, et a des conséquences importantes sur l’économie du secteur. Les moteurs de recherche, notamment, ont suscité de nombreuses actions. Ainsi, dans l’affaire Kelly v. Arriba Soft Corp.^[322], la Cour d’appel fédérale pour le 9e circuit a jugé que la création et l’utilisation d’images miniatures (vignettes) dans un moteur de recherche constitue un fair use^[323]. La Cour a cependant considéré comme contrefaisante l’exposition de la même image sous format d’origine^[324]. Les copies de textes par les moteurs de recherche ont également fait l’objet de décisions favorables^[325]. Le service « Google Books » de Google, qui permet aux internautes d’effectuer des recherches sur le texte intégral d’ouvrages préalablement numérisés, de visionner des extraits de ces ouvrages, et d’obtenir des informations sur leurs points de vente, a été validé sur le fondement du fair use^[326]. A noter cependant qu'une Cour de District de l'Etat de New York a rejeté la défense de fair use dans le cas des numérisation et des mises à dispositions d'ouvrages sur le service Internet Archive^[327].

Précisons enfin que, dans le cadre de l’envoi d’une notice de retrait aux intermédiaires techniques sur le fondement des dispositions introduites par le Digital Millennium Copyright Act (DMCA)^[328], il a été jugé qu’il appartenait aux ayants droit de prendre en compte l’application possible de l’exception de fair use avant notification^[329].

244._ Application : fair use et appropriation artistique_ Une hypothèse intéressante d’application du fair use est liée à l’appropriation art. Une bonne partie de la jurisprudence dans ce domaine concerne l’œuvre de l’artiste Jeff Koons. Plusieurs décisions ont rejeté l’application du fair use, eu égard aux circonstances de l’appropriation^[330]. D’autres ont retenu l’exception, principalement au regard du caractère hautement transformatif des utilisations en cause^[331]. La Cour suprême a adopté une position plutôt restrictive sur ce point en 2023 dans son arrêt The Andy Warhol Foundation v. Goldsmith^[332], à propos d'une photographie de l'artiste Prince réalisée en 1981, retouchée et colorisée par Andy Warhol en 1984, sous une forme connue sous le nom « Orange Prince ». La fondation Andy Warhol, qui avait exploité la photographie retouchée, avait été assignée en contrefaçon par l'auteur de la photographie d'origine, et invoquait le caractère transformatif de l'œuvre, et le message différent communiqué par Andy Warhol. La Cour suprême considère au contraire que l'oeuvre d'Andy Warhol n'est pas couverte par l'exception de fair use, et constitue dès lors une contrefaçon. Elle souligne que le premier facteur ne valide pas tous les usages transformatifs, et que d'autres considérations doivent être pris en compte dans son application, notamment le caractère commercial de l'exploitation. Elle souligne qu'un 'espèce, l'utilisation, faite de la photographie par Goldsmith et par la fondation Warhol partage essentiellement le même objectif : représenter l'artiste Prince. De plus, l'utilisation par la fondation Warhol est de nature commerciale. Même si « Orange Prince » ajoute une nouvelle expression à la photographie de Goldsmith, dans le contexte de l'utilisation contestée, pour la Cour suprême le premier facteur d'utilisation équitable penche toujours contre le fair use^[333].

245._ Les exceptions au droit de reproduction_ Les exceptions « pures et simples » au droit de reproduction sont nombreuses. Certaines ont une portée limitée, comme les exceptions couvrant certaines reproductions par les bibliothèques et archives faites à la demande, pour des prêts interbibliothèques ou dans un but de préservation^[334], les enregistrements éphémères réalisés par les organismes de radiodiffusion^[335] et certaines reproductions destinées aux aveugles et personnes handicapées^[336].

La section 113 du Copyright Act contient des exceptions spécifiques aux œuvres de peinture, aux arts graphiques et aux sculptures. La section 113(b) limite ainsi la portée du copyright sur une œuvre représentant un article utilitaire en précisant qu’il n’emporte pas plus de droits sur l’objet réalisé que ceux qui sont reconnus à l’objet utilitaire lui-même^[337]. L’idée est de ne pas permettre la reconstitution d’un monopole sur la forme des objets utilitaires, exclus de la protection, en permettant par exemple au titulaire du copyright sur le dessin préparatoire représentant l’objet (protégé en tant qu’œuvre graphique classique) d’invoquer la contrefaçon du dessin pour empêcher la réalisation ou la copie de l’objet^[338].

La section 113(d)(2) permet également au propriétaire d’un édifice de retirer une œuvre des arts visuels incorporée à l’édifice sous certaines conditions et après notification de l’auteur^[339]. La loi établit un mécanisme spécifique d’inscription de l’auteur d’une œuvre intégrée à un édifice auprès du Copyright Office^[340].

En matière de logiciels, la section 117 précise que le propriétaire d’un exemplaire d’un programme d’ordinateur peut, sans porter atteinte au copyright, réaliser une copie ou une adaptation de ce programme, ou en autoriser la réalisation, à condition (a) que cette copie ou adaptation constitue une phase essentielle de l’utilisation du programme sur un ordinateur et qu’elle ne soit pas utilisée à une autre fin, ou (b) que cette copie ou adaptation ne soit destinée qu’à des fins d’archivage et que toutes les copies réalisées soient détruites au cas où la possession du programme cesserait d’être licite^[341]. Les exemplaires réalisés conformément à l’exception ne peuvent être loués, vendus ou transférés de toute autre manière, avec l’exemplaire à partir duquel ils ont été réalisés, que dans le cadre de la location, de la vente ou de tout autre transfert de l’ensemble des droits afférents au programme. Les adaptations ainsi réalisées ne peuvent être transférées qu’avec l’autorisation du titulaire du copyright.

Enfin, la section 120 du Copyright Act contient des exceptions propres aux œuvres d’architectures, déjà décrites^[342].

246._ L'exception pour copie privée sonore établie par le Audio Home Recording Act_ Le Audio Home Recording Act de 1992 (AHRA) a intégré dans le Copyright Act une section consacrée aux « Équipements et supports d’enregistrement audionumériques ». L’objet de cette réglementation est de faciliter la diffusion de ces technologies, contestées dès leur apparition par l’industrie du disque. Elle institue tout d’abord une exception pour copie privée, portant sur les copies sonores analogiques ou numériques privées et non commerciales, codifiée dans la section 1008 du Copyright Act^[343], qui dispose :

« Aucune action ne peut être intentée pour contrefaçon de copyright à raison de la fabrication, de l’importation, ou de la distribution d’un dispositif numérique d’enregistrement audio, d’un média d’enregistrement numérique audio, d’un dispositif d’enregistrement analogique, ou d’un média d’enregistrement analogique, ou à raison de l’utilisation non commerciale par un consommateur d’un tel dispositif ou média pour effectuer des enregistrements musicaux numériques ou des enregistrements musicaux analogiques. »

Le Copyright Act prévoit ensuite une rémunération pour copie privée limitée à cet environnement numérique^[344]. Enfin, il impose l’inclusion dans les appareils d’enregistrements audionumériques d’un système technique de gestion des copies, le Serial Copy Management System (SCMS) ou tout système équivalent^[345], et introduit à cette occasion les premières mesures de protection des systèmes de contournement contre la copie^[346], qui seront ensuite généralisées par le Digital Millenium Copyright Act.

247._ La rémunération pour copie privée issue du Audio Home Recording Act_ Le AHRA de 1992 a introduit pour la première fois aux États-Unis un système de rémunération destiné à compenser la copie privée. Ce système n’a cependant pas la portée de ses équivalents européens. Il est en effet restreint aux copies privées sonores numériques.

La loi impose aux importateurs et fabricants une redevance sur les « équipements d’enregistrement audionumériques » (digital audio recording device) et sur les « supports d’enregistrement audionumériques » (digital audio recording media). Cependant la définition donnée de ces équipements et supports est très étroite. Elle est codifiée à 17 U.S.C. § 1001 qui définit tout d’abord l’équipement d’enregistrement comme :

« Un dispositif d’enregistrement numérique audio désigne toute machine ou dispositif d’un type couramment distribué aux personnes physiques pour l’usage des personnes physiques, inclus ou non en tant qu’élément d’une autre machine ou d’un autre dispositif, dont la fonction d’enregistrement numérique est conçue ou lancée sur le marché dans le but et avec la possibilité de réaliser un enregistrement audionumérique copié pour l’usage privé, sauf pour :

(A) les modèles de produits professionnels, et

(B) les machines de dictée, les répondeurs et autres équipements d’enregistrement qui sont conçus et vendus principalement de créer des enregistrements sonores résultant de la fixation de sons non musicaux. »^[347]

La définition du support d’enregistrement audionumérique est similaire^[348]. Le critère n’est donc pas la capacité d’enregistrement ; seuls sont visés les équipements et supports commercialisés, destinés ou conçus pour réaliser des enregistrements sonores. En conséquence un enregistreur de disques dans un ordinateur personnel, ou encore des disques vierges, clés ou cartes mémoires qui ne sont pas vendus pour les enregistrements musicaux sont exclus du schéma de perception.

Les fabricants, importateurs de ces produits, ainsi que les distributeurs, doivent déposer leurs comptes auprès du Copyright Office^[349], et procéder au paiement de royalties^[350]. Pour les équipements, la redevance est fixée à 2 %, avec un minimum d’un dollar et un maximum de huit dollars. Le taux est de 3 % pour les supports d’enregistrement. Le schéma de distribution est établi par l’AARC. Les redevances sont versées à deux fonds. Un tiers des redevances collectées est versé à un fonds destiné aux auteurs et aux éditeurs de musique (Intellectual Property Fund). Le partage a lieu par moitié entre ces catégories^[351], et les royalties sont calculées en fonction des distributions et radiodiffusions des phonogrammes concernés. Les deux tiers restants sont destinés aux producteurs de phonogrammes et artistes-interprètes (Sound Recording Fund), les producteurs touchant 60 % et les artistes-interprètes 40 %, après déduction de 4 % destinés aux musiciens et artistes-interprètes non crédités. Les sommes à répartir sont calculées en fonction des ventes des phonogrammes concernés.

Compte tenu de la définition assez étroite de son assiette, cette rémunération génère des revenus assez faibles^[352].

En 2021, la société Soundexchange a succédé à l'Alliance of Artistes and Recording Companies (AARC), dans la collecte et la distribution des sommes issues de la redevance pour copie privée (domestique et étrangère).

248._ Les exceptions au droit de produire des œuvres dérivées_ Les exceptions au droit de produire des œuvres dérivées sont limitées. Outre deux exceptions spécifiques en matière d’œuvres d’architecture et de logiciels, déjà mentionnées^[353], une exception, visée à la 110(11), et introduite par une réforme de 2005, permet d’effectuer des « occultations limitées » dans les vidéogrammes destinés à l’usage privé du public^[354]. Rappelons également qu’en vertu de la section 114 le droit d’adaptation a une portée limitée en matière d’enregistrements sonores^[355].

249._ Les exceptions aux droits de représentation et de présentation publique_ Ces exceptions sont nombreuses, et contenues dans les sections 110 et 111 du Copyright Act. Nous les citerons sans en détailler le régime.

La section 110 contient onze exceptions concernant certaines représentations, exécutions et présentations publiques, dont certaines ont une portée très large.

Les sections 110(1) et 110(2) sont des exceptions à usage d’enseignement. La section 110(1) vise la représentation ou exécution, ou la présentation, d’une œuvre par des enseignants ou des élèves au cours d’activités d’enseignement (en « présentiel ») dans un établissement d’enseignement à but non lucratif, dans une classe ou un lieu semblable consacré à l’enseignement^[356]. La section 110(2), la représentation ou exécution d’une œuvre musicale ou littéraire non dramatique, ou la présentation d’une œuvre, dans une émission ou au cours de celle-ci, dans le cadre d’activités éducatives.

La section 110(3) permet la représentation ou l’exécution d’une œuvre littéraire ou musicale non dramatique ou d’une œuvre dramatico-musicale de caractère religieux, ainsi que la présentation d’une œuvre, au cours de services religieux dans un lieu de culte ou au sein de toute autre assemblée religieuse.

La section 110(4) consacre une exception large pour certaines représentations à but non lucratif. Elle vise la représentation ou l’exécution publiques d’une œuvre littéraire ou musicale non dramatique autrement que dans une émission destinée au public, (a) sans aucune intention d’en tirer directement ou indirectement profit dans le commerce et sans paiement d’aucune redevance ou autre rémunération aux artistes interprètes ou exécutants, aux promoteurs ou aux organisateurs, lorsqu’aucun droit d’entrée n’est directement ou indirectement exigé ; ou (b) si le produit de la représentation ou de l’exécution, déduction faite des coûts de production légitimes, est affecté exclusivement à des fins éducatives, religieuses ou caritatives et ne sert en aucun cas à la réalisation d’un gain pécuniaire individuel. Cependant l’exception ne s’applique pas si le titulaire du copyright a notifié son opposition à la représentation ou à l’exécution dans les conditions prévues par le texte qui renvoient aux conditions arrêtées par le directeur du Copyright Office.

Le section 110(5) établit deux exceptions, qui visent certaines représentations publiques de programmes de radio ou de télévision. Ces deux exceptions ont été contestées par la Commission européenne devant l’organisation mondiale du commerce en 1999.

La première, prévue par la section 110(5)A, couvre la communication gratuite par toute personne de programmes de télévision ou de radio au moyen d'un « appareil récepteur isolé d'un modèle couramment utilisé dans les foyers », c’est-à-dire d’un poste de radio ou de télévision^[357]. Le groupe spécial de l’OMC l’a jugée conforme aux dispositions des articles articles 11bis 1) 3° et 11 1) 2° de la Convention de Berne et au triple test de l’article 13 de l’accord ADPIC^[358].

La seconde, inscrite la section 110(5)B, et introduite par le Fairness in Music Licensing Act de 1998, est circonscrite aux œuvres musicales non dramatiques, et ne concerne que les établissements commerciaux ouverts au public (boutiques, magasins, restaurants et débits de boisson).  Elle  permet, au regard des seules œuvres musicales non dramatiques, la communication gratuite aux clients de l’établissement concerné de programmes de radio ou de télévision, si l’établissement satisfait à certaines conditions, notamment de taille, d’accessibilité et de matériel^[359].  Cette exception a été jugée incompatible avec l’article 13 de l’accord ADPIC^[360]. Elle n’a pas été modifiée, à la suite d’un accord financier conclu avec les Communautés européennes^[361].

La section 110(6) permet l’exécution d’une œuvre musicale non dramatique par un organisme public ou une organisation agricole ou horticole à but non lucratif, au cours d’une exposition ou d’une foire agricole ou horticole annuelle mise sur pied par l’organisme ou l’organisation en question.

La section 110(7) permet l’exécution d’une œuvre musicale non dramatique par un établissement de vente ouvert au public, sans perception de droit d’entrée direct ou indirect, à des fins de promotion de la vente au détail d’exemplaires ou de phonogrammes de l’œuvre ;

La section 110(8) porte sur la représentation d’une œuvre littéraire non dramatique par la voie ou au cours d’une émission spécialement conçue et essentiellement réalisée pour les aveugles ou autres personnes handicapées ;

La section 110(9) permet la représentation à une seule occasion d’une œuvre littéraire dramatique publiée dix ans au moins avant la date de la représentation, par la voie ou au cours d’une émission spécialement conçue et essentiellement réalisée pour les aveugles ou autres personnes en situation de handicap qui ne sont pas en mesure de lire des textes imprimés ordinaires du fait de leur handicap ;

La section 110(10) vise la représentation ou exécution d’une œuvre littéraire ou musicale non dramatique au cours d’une réunion organisée et animée par une association d’anciens combattants ou une amicale à but non lucratif, sous certaines conditions^[362].

La section 111 concerne des actes de retransmissions secondaires de programmes radiodiffusés comportant des œuvres protégées. Ces exceptions sont très complexes. Elles couvrent la retransmission sous certaines conditions de signaux radiodiffusés dans des hôtels ou habitations collectives^[363] ou par des organismes publics ou à fins non lucratives^[364], certaines transmissions à fin d’éducation^[365], certaines transmissions secondaires effectuées par des transporteurs de signaux^[366], les transmissions secondaires à des groupes déterminés dans des conditions imposées par la réglementation audiovisuelle^[367], et certaines transmissions secondaires par des réseaux de distribution par câble^[368].

250._ Les licences obligatoires_ Le Copyright Act 1976 mets en place huit mécanismes distincts de licences légales, qui s’appliquent :

• A la retransmission par câble de programmes de télévision^[369]. Cette licence permet aux câblodistributeurs de retransmettre les signaux émis par un organisme de radiodiffusion titulaire d’une licence fédérale ou par certains organismes de radiodiffusion canadiens ou mexicains (pour ces derniers, la retransmission est restreinte aux zones frontalières concernées). La « transmission secondaire » autorisée est définie comme la retransmission simultanée ou non simultanée^[370]. Cette licence légale couvre l’ensemble des œuvres protégées incluses dans le signal retransmis. Les méthodes de déclaration et de rémunération des ayants droit sont extrêmement complexes.
• Aux enregistrements de phonogrammes par un radiodiffuseur aux fins de faciliter ses transmissions^[371].
• Aux radiodiffusions numériques d’enregistrements sonores^[372].
• A la fabrication et la distribution de nouveaux phonogrammes d’œuvres musicales précédemment distribuées par phonogrammes au public aux États-Unis, modifiée en 2018, et complétée par un mécanisme de gestion collective^[373]. Compte tenu de son importance, elle sera étudiée plus précisément dans le paragraphe suivant.
• A l’utilisation de juke-box et machines assimilées^[374].
• A la radiodiffusion non commerciale^[375]. Cette licence permet la communication au public, dans le cadre d’une transmission de programmes à but éducatif, d’œuvres artistiques et musicales. Seuls les diffuseurs du secteur public bénéficient de cette licence légale.
• Aux retransmissions par satellite^[376]. Il s’agit d’un système similaire à celui adopté pour le câble. Il a été mis en place en 1988, et permet aux distributeurs de services sur plateformes satellites d’effectuer la transmission secondaire de signaux émanant de « stations de chaîne » et de « superstations »^[377].
• Et aux retransmissions satellitaires locales^[378].

Le Copyright Act avait établi un Copyright Royalty Tribunal (CRT) aux fins de fixer les taux des différentes licences légales. Le Copyright Royalty Tribunal Reform Act de 1993 a supprimé le CRT et a institué à sa place des Copyright Arbitration Royalty Panels. Ces derniers furent remplacés par le Copyright Royalty and Distribution Reform Act de 2004, qui a institué trois Copyright Royalty Judges (réunis sous l’appellation Copyright Royalty Board)^[379]. Leur rôle est principalement limité à la fixation des taux prévus par la loi (les standards applicables ayant été modifiés par le Music Modernization Act de 2018) . Leurs décisions peuvent faire l’objet d’un appel (judicial review) devant la Cour d’appel fédérale pour le District de Columbia (Washington)^[380].

251._ La licence légale et la gestion collective du § 115 (streaming et téléchargement)_ La loi fédérale prévoit depuis le Copyright Act de 1909 une licence légale permettant la fabrication et la distribution de nouveaux phonogrammes d’œuvres musicales précédemment distribuées par phonogrammes au public aux États-Unis^[381]. Les conditions de cette licence ont été clarifiées dans le Copyright Act de 1976^[382]. Cette licence permet ainsi de nouveaux arrangements musicaux, « dans la mesure nécessaires pour se conformer au style de l’interprétation », étant précisé que l’arrangement « ne doit pas changer la mélodie de base ou le caractère fondamental de l’œuvre »^[383]. Elle permet également la distribution de nouveaux phonogrammes par voie numérique, et donc des phonogrammes destinés au streaming et au téléchargement^[384].

Ces mécanismes sont gérés par le Copyright Office, et les taux de licence sont fixés par le Copyright Royalty Board précemment décrit.

La pratique substitue souvent à ce mécanisme de licence légale une licence négociée au même taux, mais délivrée par la Harry Fox Agency^[385]. Il reste cependant largement utilisé.

Jusqu'en 2016 ce mécanisme système reposait sur des demandes (notices of intent) distinctes pour chaque titre,adressées au Copyright Office, et aboutissait à des licences données pour chaque titre. Il impliquait une identification précise des oeuvres et des ayants droit concernés. Ces contraintes n'étaient pas adaptées aux plateformes de streaming, qui devaient formuler des milliers de demandes, relatives quelquefois à des oeuvres dont les ayants droit étaient difficilement identifiable. Une nouvelle formule de demande globale (bulk notice of intent), introduite en 2016, a permis aux plateformes d'obtenir une licence dans des situations où le titulaire des droits ne pouvait être identifié. Elle n'écartait cependant pas leur responsabilité en cas d'erreurs.

En réaction, le Music Modernization Act de 2018 a modifié la section 115 du Copyright Act et a institué un mécanisme de gestion collective pour le téléchargement et le streaming interactif, qui complète et remplace partiellement les mécanismes de la licence légale. Ce mécanisme est administré par une société de gestion dénommée Mechanical Licensing Collective (MLC), financée par les utilisateurs, mais dirigée par les ayants droit. La loi crée également un digital licence coordinator (DLC) en charge de coordonner les activités des licenciés. Ces deux entités sont désignées par le Copyright Office. En pratique, les utilisateurs adressent des notifications et rapports à la MLC, qui collecte les redevances et les redistribue aux ayants droit. La MLC a également constitué une base d'informations sur les ayants droit musicaux et les phonogrammes accessible aux utilisateurs. La loi prévoit que lorsque la MLC n'est pas en mesure d'identifier les ayants droit, l'exploitation reste licite et la MLC peut distribuer les redevances non réclamées.

Une période transitoire a été également prévue jusqu'à la mise en place de la gestion collective, pendant laquelle les plateformes ont pu bénéficier d'une exclusion de responsabilité si elles ont fait des efforts raisonnables pour identifier et localiser les ayants droit concernés.

252._ La durée de protection_ La question de la durée de protection est une question sensible aux États-Unis. Elle présente également des aspects constitutionnels, car la Clause de copyright n’autorise le Congrès à adopter des lois de copyright que dans la mesure où la protection est conférée « pour une durée limitée »^[386]. Les allongements successifs de la durée de protection par la loi fédérale ont ainsi presque tous donné lieu à des contestations sur le fondement de ce texte. La Cour suprême a jusqu’à présent toujours validé ces extensions, tout en précisant qu’une limite s’imposera nécessairement.

Nous avons vu que, sous l’empire de la loi de 1909, la protection de la loi fédérale était accordée pour une durée initiale de vingt-huit ans à compter de la première publication de l’œuvre, période qui pouvait être renouvelée pour une durée supplémentaire de vingt-huit ans, soumise également à un formalisme relativement exigeant^[387].

Le Copyright Act de 1976 a abandonné cette formule pour la règle posée par la Convention de Berne, d’une protection pour la vie de l’auteur et pour cinquante ans après sa mort (dans le texte initial)^[388]. La loi a également prévu une durée spécifique pour les work made for hire et les œuvres anonymes et pseudonymes, à l'origine de soixante-quinze ans à partir de la publication, ou cent ans à partir de la création^[389]. Les nouvelles règles sont applicables aux œuvres créées à partir du 1er janvier 1978, date d’entrée en vigueur de la loi. Pour les œuvres publiées antérieurement ou créées antérieurement et non publiées, la loi prévoit des dispositions transitoires complexes, elles-mêmes modifiées depuis son adoption. Ces dispositions transitoires font bénéficier les œuvres publiées sous l’empire de la loi de 1909 alors dans leur second terme de protection, d’une durée de protection étendue (de vingt-huit ans à quarante-sept, désormais étendue à soixante-sept ans), et fixent une durée de protection maximale pour les œuvres non publiées (tout en incitant à leur publication).

En réaction notamment à l’allongement de la durée des droits au sein de l’Union européenne^[390], qui risquait de faire perdre vingt ans de protection aux œuvres d’origine américaine^[391], et malgré les réticences d’une partie du public et de la doctrine, le Copyright Term Extension Act (CTEA) de 1998 a ajouté vingt ans aux durées de protection prévue par le Copyright Act, faisant passer la durée de droit commun à la vie de l’auteur et soixante-dix ans après sa mort, et les durées prévues pour les œuvres anonymes, pseudonymes et les work made for hire à quatre-vingt-quinze ans à partir de leur publication ou cent vingt ans à partir de leur création. La Cour suprême a validé cette extension au regard de la Clause de copyright et du Premier amendement à la Constitution dans son arrêt Eldred et al. v. Ashcroft^[392].

Enfin, on rappellera que le droit américain ne consacre pas de « publication right » en faveur des premiers éditeurs ou des propriétaires de manuscrits d’œuvres inédits tombées dans le domaine public.

253._ Synthèse des durées de protection applicables en droit positif_ Ces réformes successives ont préservé en partie les durées et les règles de calcul antérieures. Ainsi les durées de protection applicables varient assez largement suivant la date et les modalités de création de l’œuvre. Ces durées peuvent être résumées comme suit, étant précisé qu’une détermination précise peut nécessiter la prise en compte d’autres règles ou circonstances. Les enregistrements sonores fixés avant le 15 février 1972 obéissent également à des règles particulières, dont il ne sera pas question ici.

Les œuvres créées à partir du 1er janvier 1978 sont protégées en principe pour la vie de l’auteur (ou du dernier coauteur) et soixante-dix ans après sa mort. Cependant, pour les work made for hire et les œuvres anonymes la durée est la durée la plus courte entre quatre-vingt-quinze ans à partir de la publication ou cent vingt ans à partir de la création.

Pour la période antérieure au 1er janvier 1978 une différence doit être faite entre les œuvres créées et publiées avant cette date et les œuvres créées avant cette date et non publiées.

Les œuvres créées avant le 1er janvier 1978 et non publiées étaient protégées en common law uniquement. Cette protection a été supprimée au 1er janvier 1978 par le Copyright Act de 1976, qui a prévu, pour ces œuvres, le mécanisme suivant : si elles demeurent non publiées, leur protection s’étend à la durée la plus longue entre la vie de l’auteur plus soixante-dix ans après sa mort (droit commun) ou le 31 décembre 2002 ; si elles sont publiées entre le 1er janvier 1978 et le 31 décembre 2002, à la durée la plus longue entre la vie de l’auteur plus soixante-dix ans après sa mort (droit commun) ou le 31 décembre 2047.

Quant aux œuvres publiées avant le 1er janvier 1978, une distinction doit être faire entre les œuvres publiées entre le 1er janvier 1923^[393] et le 31 décembre 1963 inclus, et les œuvres publiées à partir du premier janvier 1964 et jusqu’au 31 décembre 1977. Si ces œuvres ont satisfait aux éxigences liées à la notice de copyright, les règles suivantes s’appliquent : les premières étaient protégées pour une première période de vingt-huit ans, renouvelable pour quarante-sept ans, désormais étendus à soixante-sept ans par l’effet du CTEA ; les secondes étaient quant à elles protégées pour une première période de vingt-huit ans, automatiquement renouvelée pour une seconde période de soixante-sept ans.

On notera que par l’effet de ces lois et des règles liées aux formalités le domaine public est plus large aux États-Unis que dans beaucoup de pays, y compris en France. Il est également assez remarquable de constater qu’aux États-Unis, toutes les œuvres publiées avant le 1er janvier 1923 sont dans le domaine public. En dépit de l’accession des États-Unis à la Convention de Berne, d’autres œuvres, plus récentes, auparavant tombées dans le domaine public, y sont restées ou voient leur protection limitée en conséquence des règles relatives au rétablissement du copyright.

254._ Le rétablissement du copyright dans certaines œuvres_ L’article 18 de la Convention de Berne dispose que la Convention s’applique à toutes les œuvres qui, au moment de son entrée en vigueur ou d’une nouvelle accession, ne sont pas encore tombées dans le domaine public de leur pays d’origine par l’expiration de la durée de la protection. L’accession des États-Unis à la Convention a donc entraîné la mise en place de mécanismes de rétablissement de nombreux copyrights sur des œuvres étrangères tombées dans le domaine public du fait de formalités non accomplies ou irrégulières. Les dispositions pertinentes sont incluses dans la section 104A du Copyright Act^[394]. Les œuvres dont la protection est rétablie sont automatiquement protégées par copyright, dès la date de rétablissement, pour le reste de la durée du copyright dont elles auraient bénéficié aux États-Unis d’Amérique si elles n’y étaient jamais tombées dans le domaine public^[395]. Le copyright sur une œuvre dont la protection est rétablie appartient à titre originaire à l’auteur ou au titulaire initial des droits sur l’œuvre, déterminé en vertu de la loi du pays d’origine de l’œuvre^[396].

Le régime applicable aux exploitations commencées alors que l’œuvre était dans le domaine public est complexe. L’opposabilité du copyright rétabli auprès des utilisateurs ayant exploité l’œuvre antérieurement à la date de rétablissement est soumise à une formalité de dépôt au Copyright office d’un avis d’intention de faire valoir ce copyright, ou à la notification directe de cette intention à l’utilisateur intéressé^[397]. Un régime spécifique est également prévu pour les œuvres dérivées créées au titre du régime antérieur : ces œuvres peuvent continuer à être exploitées tant que le copyright rétabli est en vigueur, à condition de verser au titulaire du copyright rétabli une rémunération équitable pour tout acte relevant du droit exclusif^[398].

4. L'exploitation des droits

255._ Transferts et contrats_ Sous l’empire du Copyright Act de 1909, le copyright ne pouvait faire l’objet de cessions partielles. Cette règle dite de « l’indivisibilité du copyright » était une particularité du copyright des États-Unis. En conséquence, une cession ne pouvait porter que sur la totalité des droits, et tout transfert partiel était considéré comme une licence. Il s’agissait, d’une part, d’éviter la multiplication des actions en contrefaçon provenant de sources différentes^[399]; et d’autre part, de garantir le contrôle du propriétaire sur l’exploitation de son œuvre^[400].

Le Copyright Act de 1976, qui confirme la cessibilité du copyright^[401], est revenu sur la doctrine de l’indivisibilité, en précisant que « tout droit exclusif compris dans le Copyright, y compris tout démembrement de l’un des droits visés à la section 106, peut être transféré... et faire l’objet d’une propriété séparée »^[402].

La loi contient plusieurs règles générales relatives aux contrats de copyright, qui s’organisent autour d’une distinction générale entre les transferts de titularité (ou de propriété) du copyright, d’une part, et les autres contrats (notamment les licences non exclusives), d’autre part.

Aux termes de la section 101, l’expression « transfert de titularité du copyright » désigne « une cession, une hypothèque, une licence exclusive ou tout autre mode de transmission, d’aliénation ou d’affectation hypothécaire d’un copyright ou de tout droit exclusif compris dans le copyright, qu’il y ait ou non limitation dans le temps ou quant au lieu d’application, mais à l’exception de toute licence non exclusive »^[403].

Un transfert de titularité du copyright, autrement que par l’effet de la loi, n’est valable que si un acte de transmission, une note ou un mémorandum relatif au transfert est établi par écrit et signé par le titulaire des droits transmis ou par son représentant dûment mandaté^[404]. L’établissement d’un certificat attestant un transfert n’est pas une condition de validité du transfert, mais constitue un commencement de preuve de l’exécution du transfert si (a) dans le cas d’un transfert opéré aux États-Unis, le certificat est émis par une personne habilitée à faire prêter serment aux États-Unis ; ou si (b) dans le cas d’un transfert opéré dans un pays étranger, le certificat est émis par un agent diplomatique ou consulaire des États-Unis d’Amérique ou par toute personne habilitée à faire prêter serment et dont les pouvoirs sont certifiés par cet agent^[405].

Tout transfert de titularité du copyright ou tout autre document relatif à un copyright (donc les licences non exclusives également) peut être inscrit au Copyright Office, si le document déposé pour inscription porte la signature de la personne qui l’a établi, ou s’il est accompagné d’une attestation officielle ou sur l’honneur précisant qu’il s’agit bien d’une copie conforme du document original signé^[406]. En cas de conflit entre deux transferts, le premier prévaut s’il a été inscrit dans un délai d’un mois après sa signature aux États-Unis d’Amérique ou de deux mois après sa signature à l’étranger, ou à tout moment avant l’inscription, dans les mêmes conditions, du second transfert^[407]. Le second transfert prévaut s’il est inscrit en premier et s’il a été conclu de bonne foi et sans connaissance du premier transfert^[408]. Le Copyright Act prévoit également qu’une licence non exclusive, qu’elle soit inscrite ou non, prévaut sur un transfert litigieux de titularité du copyright si elle peut être prouvée par un document écrit signé par le titulaire des droits concédés sous licence ou par le représentant dûment mandaté de ce titulaire, et si la licence a été obtenue avant la signature du transfert, ou si elle a été conclue de bonne foi avant l’inscription du transfert et en l’absence de toute notification de celui-ci^[409].

Les licences non exclusives peuvent être tacites^[410].

En principe, sauf clause contraire une licence (même exclusive) est non cessible et ne peut faire l’objet de sous-licences^[411]. S’agissant des droits concédés, les licences sont quelquefois interprétées en faveur du concédant lorsque leurs termes sont ambigus, mais la jurisprudence dans ce domaine n’est pas uniforme^[412]. À noter que la loi étatique vient quelquefois réglementer le régime ou l’interprétation de certains contrats de copyright^[413].

Le Copyright Act ne prévoit ni droit à rémunération proportionnelle ou équitable en faveur des auteurs, ni aucun mécanisme de révision des prix de cession. La rémunération des auteurs peut donc être forfaitaire. Par ailleurs, les cessions d’œuvres futures sont licites.

Au niveau des États, certaines doctrines de droit des contrats, comme la doctrine d’unconscionability^[414], ont été appliquées pour corriger les termes de contrats d’auteur trop déséquilibrés^[415]. Leur application demeure cependant exceptionnelle.

256._ La résiliation des transferts_^[416]. – Le Copyright Act de 1976 a introduit une disposition conçue pour protéger les intérêts des auteurs contre leurs cessionnaires : le termination right. La section 203(a) du Copyright Act donne en effet à certains auteurs le droit de mettre fin aux cessions et licences de copyright, exclusives ou non, qu’ils ont consenties, après une durée qui va de trente-cinq à cinquante-six ans, selon le cas. L’exercice de ce termination right, auquel l’auteur ne peut pas renoncer par contrat^[417], est fortement encadré. Il est également soumis à quelques exceptions, la plus importante étant qu’il n’est pas applicable dans le cas d’un work made for hire (donc notamment pour les œuvres d’employés)^[418].

La résiliation est effectuée en adressant par écrit au bénéficiaire du transfert ou de la licence ou à ses ayants cause un préavis dont le contenu est défini par la loi et par voie réglementaire^[419]. Elle peut intervenir à tout moment au cours d’une période de cinq ans commençant à l’expiration des trente-cinq années qui suivent la date à laquelle le transfert a été opéré ou la licence concédée^[420].

Lorsqu’un auteur est décédé, ses prérogatives concernant la résiliation reviennent à son conjoint survivant et à ses enfants ou petits-enfants^[421].

À la date à laquelle la résiliation prend effet, tous les droits sur lesquels portait le transfert ou la licence résiliés reviennent à l’auteur ou à ses héritiers^[422]. À noter cependant qu’une œuvre dérivée créée sous le régime d’un transfert ou d’une licence avant la résiliation de celui-ci peut continuer à être exploitée, après résiliation, dans les conditions de ce transfert ou de cette licence. Cependant ce privilège ne s’étend pas à la création, après la résiliation, d’autres œuvres dérivées fondées sur l’œuvre objet du transfert ou de la licence résiliés^[423].

257._ La gestion collective_ Aux États-Unis les sociétés de gestion collective, qui sont principalement limitées au secteur musical, ne sont pas régies par la loi sur le Copyright. Ces organismes privés opèrent néanmoins dans le cadre des règles de concurrence^[424], notamment en vertu de consent decrees (engagements actés) négociés avec le ministère de la Justice (Department of Justice)^[425]. Ces accords prévoient notamment la possibilité d’un recours auprès de la Cour fédérale de district pour le district sud de l’État de New York en cas de litige sur les taux^[426]. Cette possibilité a été renforcée et étendue à d’autres Cours de district par le Fairness in Music Licensing Act de 1998.

Les principales sociétés de gestion collective sont ASCAP, BMI et SESAC. Leur rôle est plus limité que leurs équivalents européens dans le domaine musical, et consiste principalement dans la gestion du droit de représentation publique. Leurs activités sont notamment régies par des consent decrees (engagements) conclus en 1941 avec le Ministère de la justice à la suite d'action antitrust, toujours en vigueur. Les syndicats d’auteurs et d’artistes interprètes assurent également la collecte des rémunérations prévues par leurs accords collectifs.

5. La défense des droits

258._ La contrefaçon_ Aux termes de la section 501(a) du Copyright Act, toute violation d’un droit exclusif reconnu au titulaire du copyright aux termes des sections 106 à 118 ou à l’auteur aux termes de la section 106A (droits moraux), et toute importation aux États-Unis d’exemplaires ou de phonogrammes en violation des dispositions de la section 602, constitue une contrefaçon de copyright.

Est également sanctionnée pénalement toute atteinte intentionnelle au copyright, à l’exclusion des atteintes aux droits moraux^[427].

259._ Le droit d’agir en contrefaçon_ Le droit d’agir appartient au titulaire du copyright et au licencié exclusif^[428]. Le tribunal peut exiger du demandeur qu’il en informe toute personne qui, d’après les dossiers du Copyright Office ou d’autres sources, a ou prétend avoir des droit sur ce copyright, et peut également exiger que cette notification soit adressée à toute personne intéressée à l’action^[429].

260._ Les règles de compétence (renvoi)_ Les règles de compétences ont déjà été décrites dans la partie générale de cet ouvrage^[430].

261._ L’appréciation de la contrefaçon_ Au civil, la contrefaçon (primaire) ne requiert aucun élément intentionnel^[431]. La bonne foi est donc en principe inopérante. Cependant, le contrefacteur de bonne foi peut bénéficier d'une réduction des dommages-intérêts forfaitaires^[432]. La bonne foi ne peut être excipée en présence d’une notice de copyright^[433].

Les principes applicables pour l’appréciation de la contrefaçon sont classiques, qu’il s’agisse du principe selon lequel la contrefaçon peut consister en une imitation, ou du principe selon lequel la contrefaçon s’apprécie par les similitudes, et non par les différences. La contrefaçon n’est constituée que si l’emprunt porte sur un élément original (ou participant à l’originalité) de l’œuvre « copiée »^[434]. Les tribunaux apprécient cette condition dans le cadre d’un « test of substantial similarity », qu’on pourrait traduire par « test des similarités suffisantes [pour constituer la contrefaçon] », qui porte sur les aspects qualitatifs et quantitatifs de l’emprunt^[435]. Dans ce contexte les emprunts de minimis ne sont en principe pas considérés comme contrefaisants^[436]. Cependant la portée de cette règle est discutée^[437].

La circonstance d’une création indépendante est exclusive de contrefaçon^[438]. L’accès à l’œuvre prétendument contrefaite est donc une condition de la contrefaçon. Cependant, les tribunaux se contentent sur ce point de la preuve d’une possibilité raisonnable pour le défendeur d’en prendre connaissance^[439].

262._Les incriminations accessoires_ Contrairement au texte de la loi anglaise, le Copyright Act de 1976 ne vise pas expressément les actes de contrefaçon secondaire, et notamment la complicité de contrefaçon par fourniture de moyens. Cependant on déduit la prise en compte de ces actes du texte de la section 106, qui accorde au titulaire du copyright le droit exclusif d’autoriser les actes couverts par les droits exclusifs^[440]. Cette mention implique notamment l’application de la doctrine préexistante de contributory infringement (contrefaçon par fourniture de moyens), qui trouve son origine dans le droit des torts. L’infraction nécessite la réunion de trois éléments : la preuve d’un acte de contrefaçon direct (primaire) par un tiers, d’un élément moral consistant dans la connaissance par le défendeur de la contrefaçon, et d’une contribution matérielle du contrefacteur. Une illustration de l’application de cette théorie peut être trouvée dans les affaires Betamax et Grosker^[441].

Les principes de vicarious liability sont également applicables, et permettent de sanctionner l’employeur ou le commanditaire d’un contrefacteur^[442].

263._ Les moyens de défense à une action en contrefaçon_ Au-delà des exceptions légales, d’autres défenses à une action en contrefaçon peuvent être opposées au titulaire du copyright.

Le défendeur peut tout d’abord invoquer la défense de copyright misuse, dégagée par analogie avec la défense similaire en matière de brevets (patent misuse)^[443]. Cette doctrine interdit l’exercice d’un copyright aux fins de constituer ou de renforcer une exclusivité ou une situation de monopole^[444]. Cette défense n’implique pas nécessairement la démonstration d’une pratique anticoncurrentielle sanctionnée par les lois de concurrence^[445].

Les doctrines équitables de laches^[446], d’estoppel (par acceptation ou tolérance)^[447], ainsi que la fraude ou la conduite inéquitable^[448], peuvent également constituer des défenses à l’action en contrefaçon.

264._ La protection des mesures techniques et d’information_ Les règles sur la protection des mesures techniques et d’information ont été introduites par le Digital Millenium Copyright Act de 1998 (DMCA)^[449], qui transpose notamment les articles correspondants des Traités OMPI de 1996. Le titre I de cette loi ajoute deux séries de dispositions au Titre 17 du Code fédéral^[450].

La section 1201 contient les prohibitions contre le contournement des mesures de protection. Elle prohibe tout d’abord la neutralisation des mesures techniques de contrôle d’accès à une œuvre protégée par copyright, ainsi que la fabrication et la vente de matériels, de logiciels et les prestations de services destinés à neutraliser ces mesures^[451]. Elle interdit ensuite la fabrication et la vente de matériels ou de logiciels, ainsi que les prestations de services, destinés à neutraliser les mesures de protection contre la copie ou la communication au public d’une œuvre protégée^[452]. Le texte prévoit déjà quelques exceptions relatives aux bibliothèques et archives, à l’ingénierie inverse, aux tests de sécurité, aux recherches sur le cryptage, à la protection de la vie privée et à la protection des mineurs^[453]. Le Copyright Office a également adopté des règles permettant le contournement des mesures techniques par des personnes qui effectuent des actes non contrefaisants (donc couvert par le fair use) dans des cas très précis et pour certaines catégories d’œuvres, couvrant par exemple les nécessités d’archivage ou des usages par des établissements d’éducation, ou liées à l’obsolescence des produits ou aux mesures techniques utilisées.

La section 1202 contient quant à elle les prohibitions relatives aux informations sur le régime des droits^[454].

Des sanctions civiles et pénales sont prévues^[455].

Les dispositions anti-contournement du DMCA ont fait l’objet d’une série de décisions remarquées contre la distribution sur Internet d’un logiciel dénommé « DeCSS », qui permettait de contourner le système de contrôle d’accès et de protection contre la copie des DVD^[456]. La législation étatique sur les secrets commerciaux a également été invoquée à cette occasion.

Enfin, précisons que l’utilisation non autorisée d’un mot de passe pour accéder à un site Web contenant du matériel protégé par copyright ne constitue pas un « contournement » d’une mesure technologique de contrôle d’accès au sens du DMCA^[457]. Cette utilisation viole cependant les dispositions du Computer Fraud and Abuse Act qui prohibe l’accès non autorisé à un système d’information^[458].

265._ La contrefaçon sur Internet : vue générale_ Aux États-Unis comme en Europe, la contrefaçon sur Internet met en cause trois séries d'acteurs. Les utilisateurs, tout d'abord qui peuvent engager leur responsabilité du fait de la reproduction et de la mise à disposition d'oeuvres sur les réseaux (sites de partage ou non), responsables sur le fondement du droit commun de la contrefaçon. Les éditeurs de services, ensuite, responsables sur le fondement de règles de droit commun, mais qui font l'objet d'une jurisprudence assez complexe lorsque leur implication dans l'acte de contrefaçon n'est pas directe. Les intermédiaires, enfin, qui bénéficient d'un régime de responsabilité propre.

Nous aborderons ces deux dernières catégories.

266._ La responsabilité des éditeurs: les hyperliens_ Les éditeurs de logiciels ou de sites sont en principe soumis çà une responsabilité de droits commun. Cette responsabilité ne pose pas de difficultés lorsque l'éditeur a lui même procédé à l'acte matériel de contrefaçon. Une difficulté existe cependant concernant l'affichage ou de la mise à disposition, au travers d'hyperliens, de contenus stockés par des sites tiers. Sur cette question délicate, une divergence importante de jurisprudence existe entre le 9ème et le 2ème circuit fédéral. Le 9ème circuit fait en effet application d'une doctrine dite « test du serveur » (server test), consistant à déterminer si l'œuvre ciblée est stockée sur le site de reprise, ou si elle est hébergée sur un site tiers, et rendue accessible au moyen d'un hyperlien ou d'un moyen équivalent^[459]. Dans le second cas, aucun acte de contrefaçon primaire (par « présentation publique ») ne peut être retenu contre le site de reprise. Cette analyse se fonde sur la définition légale du droit de présentation/d'exposition publique^[460], qui implique la présentation d'un « exemplaire »^[461]. Si la présentation d'images sur un site Internet constitue bien une présentation ou une exposition publique au sens du Copyright Act, la notion d'exemplaire implique une reproduction (fixation) sur le serveur d'un ordinateur. Or, pour le 9e circuit, l'éditeur de site Web qui ne stocke pas une image sur son propre serveur ne communique pas une copie portant violation du droit exclusif d'exposition^[462]. Le 2ème circuit fédéral adapte quant à lui une approche moins favorables aux éditeurs^[463].

267._ Les éditeurs de logiciels d’échange de fichiers_ La question de la responsabilité des éditeurs de logiciels d’échange pair-à-pair a donné lieu à une abondante jurisprudence, désormais fixée par l’arrêt rendu par la Cour suprême le 27 juin 2005 dans l’affaire Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. et al. v. Grosker Ltd.^[464] qui, sans remettre en cause la jurisprudence « Betamax » de la Cour suprême, vient utilement la préciser.

La question posée aux tribunaux était de savoir si la mise à disposition de ces logiciels était constitutive de contrefaçon (indirecte) de copyright par fourniture de moyen (contributory infringement) et/ou du fait d’un tiers (vicarious infringement). Dans les affaires mettant en cause le logiciel Napster, l’éditeur du logiciel avait été condamné principalement à raison du contrôle qu’il opérait sur le système d’indexation des fichiers échangés, hébergé sur ses serveurs. Les tribunaux ont cependant été plus hésitants s’agissant des systèmes n’impliquant aucune autre prestation que la diffusion du logiciel pair à pair.

En 2004, la Cour d’appel fédérale pour le 9e circuit avait écarté la responsabilité des distributeurs des logiciels d’échanges pair à pair Grosker et Morpheus^[465]. Sur la fourniture de moyens (contributory infringement), la Cour d’appel avait rappelé que le délit nécessite la réunion trois éléments : une contrefaçon primaire par l’utilisateur du moyen fourni ; une connaissance par l’intimé de l’activité contrefaisante ; et une contribution substantielle à la conduite contrefaisante. S’appuyant sur la décision de la Cour suprême dans l’affaire Betamax, elle avait jugé que la vente de matériel de copie n’était pas constitutive de contrefaçon par fourniture de moyens, même si le fabricant avait connaissance d’un possible usage contrefaisant de ses machines, si ces matériels sont susceptibles d’usages licites dans une mesure importante (y compris dans le futur)^[466]. En outre, la Cour d’appel avait considéré que la notification par les demanderesses aux éditeurs poursuivis d’une liste des éléments pirates échangés ne les rendait pas responsables s’ils ne pouvaient effectuer aucun contrôle ni prendre aucune mesure au moment où cette liste leur est notifiée (ce qui n’était pas le cas de Napster). De même, la Cour d’appel avait écarté la responsabilité du fait du tiers (vicarious infringement) en raison de l’absence de contrôle des éditeurs sur les utilisateurs des logiciels, relevant notamment l’impossibilité pratique pour les intimées de bloquer les utilisateurs ou d’interrompre l’échange des fichiers^[467].

La Cour suprême a censuré cette approche. Elle a jugé que si le logiciel Grosker pouvait faire l’objet d’usages licites, la Cour d’appel aurait dû prendre en compte la circonstance d’une intention de promouvoir la contrefaçon. En l’espèce il était clair que les défendeurs avaient eu l’intention de fournir un service alternatif aux anciens utilisateurs de Napster. En outre, ils n’avaient pas tenté de développer des outils de filtrage ou d’autres mécanismes destinés à limiter les usages contrefaisants de leur logiciel. Enfin, la présence de publicités sur le système démontrait pour la Cour suprême l’intérêt de l’éditeur à favoriser une utilisation intensive de son logiciel. La Cour a ainsi posé comme principe que la personne qui distribue un outil, informatique ou non, dans le but de promouvoir son utilisation à des fins de contrefaçon, est responsable des actes de contrefaçon commis par ces tiers à l’aide de cet outil, même s’il peut par ailleurs faire l’objet d’utilisations licites^[468].

268._  Les intermédiaires (vue générale)_^[469] Le DMCA a introduit dans la section 512 du Copyright Act des dispositions limitant la responsabilité des intermédiaires sur Internet pour contrefaçon de copyright, similaire (mais pas tout à fait identique) au régime établi par la directive « Commerce électronique » et la loi du 21 juin 2004 (LCEN) en France (et désormais le DSA).

Les limitations de responsabilité concernent (a) les communications transitoires sur les réseaux^[470], (b) les systèmes de cache^[471], (c) les informations stockées par les utilisateurs sur les systèmes ou réseaux, donc les hébergeurs^[472], et (d) les outils de recherche d’information^[473].

La responsabilité des hébergeurs est exclue s’ils n’ont pas connaissance de l’activité contrefaisante, s’il n’ont pas directement bénéficié de cette activité dans le cas où ils ont eu le droit et le pouvoir de la contrôler, et si, une fois connaissance acquise de l’activité, ils ont sans délai retiré ou bloqué l’accès au contenu litigieux^[474]. La section 512(c) codifie une procédure détaillée de notification et de retrait par laquelle le titulaire du copyright informe l’hébergeur des éléments contrefaisants accessibles au travers de son site aux fins de retrait ou de désactivation de l’accès à ces éléments^[475]. Les conditions applicables aux outils de recherche d’information sont similaires, sous réserve de différences dans les exigences de notification.

Des règles spécifiques sont prévues pour les établissements d’éducation non commerciaux^[476].

Un mécanisme de réponse graduée a également été mis en place aux États-Unis en 2013 au travers du Copyright Alert System^[477]. Il a été abandonné en 2017^[478].

Le Copyright Office a publié le 21 mai 2020 un rapport sur l'application des dispositions du paragraphe 512 du Copyright Act (17 U.S.C. § 512) sur la responsabilité des intermédiaires^[479]. L'Office y conclut que l'équilibre mis en place il y a plus de 20 ans par le Congrès est fortement perturbé, et que le volume des contrefaçons de copyright sur les réseaux demeure important. Il formule plusieurs recommandations relatives notamment : à l'éligibilité aux mécanismes de safe harbour, aux politiques adoptées pour les contrefacteurs récidivistes, aux standards permettant d'établir la connaissance des actes contrefaisants par l'intermédiaire (jugés trop rigides au regard de certaines situations), et aux demandes de retrait et aux injonctions contre les intermédiaires (l'Office suggérant des clarifications sur plusieurs points).

269._ Les sites de partage de contenus_ Les sites de partage de vidéos, et plus généralement les sites mettant à disposition des contenus contribués par les internautes, bénéficient des dispositions du DMCA limitant la responsabilité des hébergeurs^[480]. Il n'existe pas, pour le moment, de règles spécifiques (complémentaires) applicables aux plateformes, similaires à celles imposées en Europe par la directive 2019/790.

270._ Les sites de référencement/annuaires de liens_ Les sites de référencement et annuaires de liens contributifs sont également, s’agissant des contenus contribués par des tiers, couverts par les dispositions du DMCA applicables aux hébergeurs. De manière générale, la jurisprudence retient la responsabilité des fournisseurs de liens s’ils ont connaissance du caractère contrefaisant des activités engendrées par le site cible^[481]. Dans le cas contraire, la responsabilité sera, en principe, écartée^[482].

271._ La contrefaçon au travers des systèmes d'IA générative_ La question de la contrefaçon d'œuvres préexistantes au moyen de systèmes d'IA générative fait désormais l'objet de plusieurs actions aux Etats-Unis^[483]. Plusieurs décisions sur incident (donc en cours de procédure) ont déjà été rendues, mais qui ne tranchent pas de manière claire sur les demandes présentées^[484]. Il faudra donc attendre sur ce point les premiers jugements sur le fond.

Les demandes formulées par les ayants droit reposent sur plusieurs griefs de contrefaçon de copyright: tout d'abord, sur de prétendus actes de contrefaçon primaire (direct copyright Infringement, 17 U.S.C. § 106), à raison du téléchargement, du stockage de leurs œuvres et de la création d'œuvres dérivées de leurs œuvres par les défendeurs à des fins d'apprentissage de leurs modèles d'intelligence artificielle. Ensuite, sur des actes de contrefaçon secondaire (vicarious copyright infringement, 17 U.S.C. § 106), à raison de la fourniture aux utilisateurs de leurs systèmes des moyens permettant d'utiliser leurs images au travers des systèmes d'IA aux fins de générer des œuvres dérivées. D'autres demandes sont également formulées dans certaines affaires : sur le fondement des dispositions du Digital Millennium Copyright Act (17 U.S.C. § 1201-1205), à raison d'un prétendu effacement ou d'une altération d'informations sur le régime des droits ; sur le fondement du right to publicity (reconnu par la loi locale applicable), à raison d'une prétendue violation de l'identité artistique de certains auteurs par le détournement de leur style (au travers de demandes de génération d'oeuvre « dans le style de... ») ; et enfin, en concurrence déloyale. 

Il est trop tôt pour tirer des conclusions des quelques affaires en cours. On retiendra cependant des quelques ordonnances rendues que les allégations de contrefaçon ne semblent pas dénuées de fondement, s'agissant du moins des modalités d'apprentissage des IA génératives, s'il est démontré que des œuvres ont été collectées et exploitées dans ce processus (dans une mesure qui reste à déterminer). La question de la contrefaçon au travers des œuvres dérivées générées par l'IA (les outputs) semble quant à elle plus délicate, les juges saisis ayant insisté sur la nécessaire démonstration d'un emprunt d'éléments originaux attribuables à une image d'entraînement. Restera évidemment la question du fair use, qui pourrait venir valider les actes en principes contrefaisants. Le point sera sans doute au centre des débats à venir. Cependant la bataille judiciaire risque d'être longue, et son issue est, pour le moment, incertaine. 

272._ Sanctions de la contrefaçon et remèdes (renvoi)_ Les remèdes et sanctions applicables ont été décrits dans la partie introductive de cet ouvrage^[485].

6. La protection des artistes-interprètes

273._ Présentation générale_^[486] Jusqu’à récemment aux États-Unis les artistes-interprètes ne bénéficiaient pas de droits exclusifs, pour des raisons liées principalement à l’opposition des industries musicales et audiovisuelles à toute forme de protection des interprétations similaire au copyright^[487]. Les États-Unis n’ont d’ailleurs jamais signé la Convention de Rome, et n’ont toujours pas appliqué les dispositions du Traité OMPI sur les interprétations de 1996 sur ce point, malgré sa ratification^[488].

Les artistes interprètes musicaux se sont cependant vu accorder en 1994 une protection limitée au niveau fédéral, au travers d’un droit d’autoriser ou d’interdire les fixations non autorisées de leurs prestations vivantes^[489]. L’enregistrement non autorisé de leurs prestations vivantes est par ailleurs sanctionné depuis longtemps au niveau des États^[490]. De même, les interprètes bénéficient depuis 1995, en vertu du Digital Performance Right in Sound Recordings Act de 1995, de rémunérations issues de la licence légale pour certaines diffusions numériques non interactives d’œuvres musicales^[491]. Cependant cette licence légale couvre un nombre limité de services, qui n'inclut pas les grands services de streaming par abonnement (comme Spotify ou Apple Music). Pour ces services, les droits à rémunération sont définis par contrats et accords collectifs. Il en est de même pour les autres formes d'exploitation.

Plus récemment, le Music Modernisation Act de 2018 a consacré un droit  à rémunération de certains contributeurs créatifs au titre des enregistrements sonores sur les services interactifs. Ce droit à rémunération, institué en faveur des « producteurs [ici les réalisateurs artistiques], mixeurs et ingénieurs du son qui prennent part au processus créatif d'un enregistrement sonore », est calculé sur les redevances collectées pour l'utilisation des phonogrammes correspondants dans le cadre de la licence légale, payable au travers de la société en charge de cette collecte (actuellement Soundexchange)^[492] Cette rémunération consiste ainsi en une part des rémunérations dues au titre de la licence aux artistes-interprètes concernés, et repose sur l'émission d'une instruction (letter of direction) de leur part (les artistes peuvent donc s'opposer à cette rémunération). Fait notable, la rémunération est également prévue pour les phonogrammes fixés avant le 1er novembre 1995^[493]. Une rémunération est possible dans certains cas où l'artiste n'a pas pu être joint à la suite de recherches raisonnables, ou n'a pas répondu à une demande.

Il est intéressant de noter qu’en 2014, dans un arrêt Garcia v. Google, Inc.^[494], la Cour d’appel fédérale pour le 9e circuit a reconnu la possibilité pour un acteur de faire valoir un copyright dans sur son interprétation audiovisuelle, considérée comme une œuvre dérivée du scénario^[495]. Cependant, la même Cour, sur révision plénière (en banc review), est revenue sur cette interprétation, en annulant l’injonction accordée^[496]. Cette décision de rejet est fondée sur l’absence de fixation conforme aux exigences du Copyright Act^[497]. Elle ne vide donc pas totalement le débat sur la protection des interprètes, ou de certains d’entre eux, par copyright.

Une évolution dans ce domaine pourrait résulter d’une éventuelle ratification du Traité de Beijing sur les interprétations audiovisuelles^[498]. Rappelons cependant que le Traité OMPI sur les interprétations, bien que ratifié par les États-Unis, n’a toujours pas été transposé dans ses dispositions relatives aux artistes-interprètes.

En attendant, ces derniers peuvent compter sur les modes de protection indirecte de leurs interprétations, au travers notamment du right of publicity^[499].

274._ L’incrimination des fixations non autorisées des prestations vivantes_ Au niveau fédéral, la fixation non autorisée et le commerce subséquents d’enregistrements correspondants sont prohibées au civil par le paragraphe 1101 Copyright Act, introduit en 1994 par l’Uruguay Round Agreements Act (URAA), qui transpose sur ce point les obligations issues de l’article 14 de l’accord ADPIC. Ce texte dispose :

« Quiconque, sans le consentement de l’artiste ou des artistes interprètes ou exécutants intéressés,

1) fixe les sons ou les sons et les images d’une prestation musicale en direct sur un exemplaire ou un phonogramme, ou reproduit des exemplaires ou des phonogrammes de cette prestation à partir d’une fixation non autorisée,

2) transmet ou communique d’une autre manière au public les sons ou les sons et les images d’une prestation musicale en direct, ou

3) distribue ou offre de distribuer, vend ou offre à la vente, loue ou offre en location, ou fait commerce de tout exemplaire ou phonogramme fixé dans les conditions visées à l’alinéa 1), que les fixations aient ou non eu lieu aux États-Unis d’Amérique,

est passible des sanctions prévues aux articles 502 à 505, au même titre que celui qui porte atteinte au droit d’auteur. »

Ces actes sont également incriminés au pénal^[500]. Ces dispositions ont été déclarées conformes aux clauses de commerce et de copyright de la constitution^[501]. La protection n’affecte pas les droits résultant de la common law ou des lois d’un État^[502].

275._ Les droits des artistes-interprètes sur les phonogrammes_ Comme indiqué^[503], depuis 1995 les artistes-interprètes dans le domaine musical ont un droit légal à rémunération sur les redevances perçues en application de la licence obligatoire applicable à certaines transmissions audionumériques non interactives^[504]. Cependant la portée de cette licence est limitée^[505]. Ils bénéficient également de redevances en matière de copie privée sonore^[506]. Pour le surplus, leur rémunération est assurée en application de leurs contrats ou d'accord collectifs.