3 Autres systèmes de brevet

423._ Présentation générale_ La distinction esquissée en matière de copyright, entre les pays de tradition de common law membres de l’Union européenne et les autres^[1], peut également être faite en matière de brevets.

Au sein de l’Union européenne, les législations en matière de brevet sont désormais très proches. Ainsi le droit irlandais des brevets, issu du Patent Act 1992^[2], adopté pour permettre la ratification par l’Irlande de la Convention de Munich et du PCT, contient des dispositions très proches du Patents Act 1977, notamment s’agissant de l’examen. Cependant, à la différence de la loi britannique, le loi irlandaise  prévoit une protection des modèles d’utilité au travers de short term patents, d’une durée de dix ans^[3].

Au-delà de l’Union européenne, la plupart des pays influencés par la législation britannique ont, a l’origine, retenu des solutions proches du droit anglais alors applicable (dont on rappellera qu’il était notoirement insuffisant sur de nombreux points). Les différences avec le droit britannique se sont cependant affirmées dans certains pays, comme l’Inde part exemple, qui ont traduit dans leur législation un impératif de protection de leurs intérêts nationaux et de mise à disposition de technologies bénéfiques à la santé publique, à l’alimentation, ou plus généralement au développement. L’accord ADPIC a entraîné une « mise à niveau » de la plupart de ces législations.

Nous nous attarderons dans ce qui suit sur le droit des brevets en Australie, au Canada et en Inde. Nous nous en tiendrons cependant aux traits saillants des troislégislations, sans entrer dans les détails de la réglementation.

424._ Le droit des brevets en Australie_ En Australie les premières lois fédérales sur les brevets, le Patents Act 1903 et le Patents Act 1952, étaient très proches des lois alors en vigueur au Royaume-Uni (respectivement les Patents, Designs and Trade Mark Acts 1883 et Patents Act 1949). Les modifications apportées au Royaume-Uni par le Patents Act 1977 on cependant éloigné le droit des brevets britannique du droit Australien. Cet éloignement s’est renforcé avec l’adoption en Australie du Patents Act 1990, qui a repris, dans une grande mesure, les principes établis par le précédent Patents Act 1952^[4]. Le Patents Act 1990, lors de son adoption, présentait ainsi un voisinage beaucoup plus fort avec l’ancienne loi anglaise de 1949.

La durée du brevet standard était alors de 16 ans. Cette durée sera étendue à 20 ans par l’effet de la transposition de l’accord ADPIC^[5]. Des modifications d’ordre procédurales ont également été induites par l’Accord de libre-échange entre l’Australie et les États-Unis de 2004^[6].

Le droit australien des brevets a également subi une modification importante avec l’entrée en vigueur du Patent Amendment Act 2001 et du Patents Amendments Regulations 2002. Cette réforme concerne tous les dépôts réalisés après le 1er avril 2002. Parmi les changements apportés, on notera l’élargissement important du champ des divulgations destructrices de la nouveauté (les limites territoriales à l’usage étant notamment supprimées), un critère plus sévère de l’activité inventive (permettant désormais la combinaison d’éléments de l’art antérieur), l’introduction d’une obligation du déposant de communiquer les résultats de toute recherche documentaire faite par lui-même ou pour son compte aux fins de s’assurer de la brevetabilité de l’invention déposée (y compris à l’étranger ; sous peine notamment de révocation dans certaines hypothèses), et l’introduction d’un délai de grâce de douze mois.

Précisons que le droit australien des brevets connaît deux types de brevets, les standard patents et les innovation patents, qui succèdent aux petty patents. Les seconds sont une forme abrégée de brevet n’impliquant pas d’activité inventive, et conférés pour une durée plus courte.

S’agissant des standard patents, le Patent Act australien retient tout d’abord une définition de l’invention brevetable qui peut paraître étonnante. L’invention y est en effet définie comme « toute nouvelle fabrication objet de lettres patentes et de l’octroi de privilèges au sens de la section 6 du Statute of Monopolies, incluant une prétendue invention »^[7]. C’est bien ici le Statute of Monopolies anglais qui est visé. Le terme fabrication  (manner of manufacture) inclut les produits et les procédés. La seule exception prévue par la loi en matière de brevets standard concerne « les êtres humains et les procédés biologiques pour les engendrer »^[8]. La jurisprudence (anglaise ancienne et australienne) a depuis longtemps développé des exceptions, fondées sur l’interprétation de l’expression manner of manufacture ou d’autres éléments (notamment l’activité inventive ou des considérations éthiques), qui avaient abouti notamment à une exclusion des découvertes, des théories scientifiques et méthodes mathématiques, des présentations d’informations et des méthodes pour le traitement des personnes et des animaux ou de certaines nouvelles utilisation d’éléments connus^[9]. Cependant, dans le silence des textes en Australie le champ de la brevetabilité a été considérablement étendu, aux méthodes commerciales^[10], aux méthodes de traitement médical^[11], aux logiciels^[12], et dans le domaine du vivant^[13]. Sur ce point l’approche des tribunaux et du Patent Office australien est similaire à celle adoptée aux États-Unis.

Comme indiqué^[14], la question de la brevetabilité des inventions générées par des systèmes d’intelligence artificielle a également été soumise aux tribunaux australien par l’effet d’une déclinaison locale de l’affaire « Thaler », relative au système d’intelligence artificielle « DABUS ». En l’espèce, une demande similaire à celles formées au Royaume-Uni et dans les autres pays concernés^[15] a été rejetée par le Patent Office australien, au motif que l’inventeur au sens de la section 15(1) du Patents Act de 1990 ne peut être qu’un être humain. Cette position a été confirmée par un arrêt de la Cour Fédérale d’Australie du 13 avril 2022^[16].

Les critères de protection par brevet en Australie sont très proches des standards européens^[17], et l’examen porte sur l’ensemble des conditions de brevetabilité. Le Patents Amendment Act 2001 (Cth) a permis la combinaison d’éléments de l’état de la technique dans l’examen de l’activité inventive, autrefois limité à un seul élément^[18].

Le Patents Act australien prévoit un délai de grâce de 12 mois^[19].

Les droits exclusifs consistent dans le droit exclusif « d’exploiter l’invention et d’autoriser d’autres personnes à exploiter l’invention »^[20], et plus précisément (pour les inventions de produits) dans « le droit de fabriquer, de louer ou de disposer autrement du produit, de l’utiliser ou de l’importer, ou de le conserver à l’une de ces fins »^[21].

Le droit de brevet est soumis à épuisement national (sur le fondement d’un mécanisme de licence tacite). La question de l’épuisement international n’a pas été tranchée, mais l’article 17.9.4 de l’accord de libre échange entre l’Australie et les États-Unis impose de prévoir le droit pour le titulaire du brevet de s’opposer à l’importation non autorisée d’un produit breveté ou issu d’un procédé breveté, du moins lorsque le titulaire du brevet a imposé des restrictions à l’importation par contrat ou d’autres moyens. En outre les droits exclusifs visent bien l’importation.

S’agissant des exceptions, en droit Australien l’équivalent du droit de possession personnelle antérieure ne repose pas sur la possession, mais sur « l’exploitation » ou des démarches abouties d’exploitation de l’invention brevetée^[22].

Les innovation patents ont été introduits par le Patents Amendment (Innovation Patents) Act 2000. Ils se substituent aux petty patents, qui avait été institués en 1979. Le champ de la brevetabilité est celui du brevet standard, sous réserve de l’exclusion spécifique des plantes, des animaux et des procédés biologiques pour leur obtention (sauf procédés microbiologiques et produits résultant de l’utilisation de tels procédés)^[23]. L’activité inventive n’est pas exigée, et est remplacée par un critère moins exigeant d’ « étape inventive » (inventive step)^[24]. La durée de la protection est de huit ans^[25]. Seules cinq revendications sont admises^[26]. L’examen des conditions de fond est optionnel, et doit être demandé^[27]. Cependant, une action en contrefaçon est soumise à examen et à la délivrance d’un certificat attestant de son succès. Les délais d’examen sont réduits. La publication est effectuée après délivrance du brevet^[28]. L’action en contrefaçon ne peut être intentée qu’à compter de cette date. Pour le reste (conditions de protection, délai de grâce, étendue des droits et exceptions…), le régime des brevets standards s’applique.

425._ Le droit des brevets au Canada_ Le droit des brevets au Canada a subi l’influence à la fois du droit anglais et du droit des États-Unis, mais a également développé des solutions originales. La loi actuelle^[29] trouve son origine dans la loi sur les brevets de 1935, qui a connu de nombreuses réformes avant sa codification dans les lois révisées du Canada en 1985. Le régime de protection et les règles procédurales ont été assez profondément modifiés en 1989 (date qui correspond à l’adhésion du Canada au PCT), puis sous l’effet de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA/NAFTA)^[30] et de la Loi d’actualisation du droit de la propriété intellectuelle de 1993.

Le droit canadien ne connaît qu’une forme de brevet. Dans une définition réminiscente de la loi américaine, la loi Canadienne définit l’invention brevetable comme « toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l’un d’eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité »^[31]. Elle ne contient pas d’exclusions du champ de la brevetabilité. La jurisprudence a intégré les exclusions classiques concernant les découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les présentations d’informations, les méthodes chirurgicales et de traitement médical^[32]. Les programmes d’ordinateur en tant que tels sont exclus de la protection^[33].

La question de la brevetabilité des créations d’intelligence artificielle n’est pas totalement résolue. L’affaire Thaler^[34] a cependant connu des développements au Canada. En août 2024, l’Office de la propriété intellectuelle du Canada (« OPIC ») a ainsi renvoyé une demande déposée par M. Thaler au nom de son intelligence artificielle DABUS, similaire à celles qu’il avait déposées dans les autres pays^[35] à l’examen de la Commission d’appel des brevets (Patent Appeal Board), après lui avoir notifié qu’au sens de la loi canadienne, la qualité d’inventeur ne peut appartenir qu’à une personne humaine^[36]. L’affaire connaîtra donc sans doute des suites prochainement.

S’agissant du vivant, la Cour suprême du Canada a pris en 2002 une position contraire à celle de son homologue des États-Unis, dans sa décision Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets)^[37], portant sur la souris « oncomouse » d’Harvard. Pour la Cour suprême Canadienne, les « formes de vie supérieures » (comme les animaux transgéniques) ne sont pas brevetables, car elle ne constituent pas une « fabrication » ou une « composition de matières » au sens de la définition des inventions dans la section 2 de la loi canadienne sur les brevets^[38]. Pour la Cour, cette interprétation des termes de la loi sur les brevets est étayée par le fait que la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures soulève des questions exceptionnelles qui ne se posent pas à l’égard d’inventions non vivantes et qui ne sont pas prises en compte dans l’économie de la loi. Bien qu’elle confirme la brevetabilité des formes de vie inférieures (car il est plus facile de les percevoir comme « composition de matières » ou « fabrication »), la Cour Suprême précise qu’il ne lui appartient pas de décider où tracer la ligne entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures.

S’agissant des critères de protection^[39], le droit canadien se rapproche des droits européens, en particulier depuis une décision de la Cour Suprême de 2008 dans l’affaire Apotex Inc. c. Sanofi-Synthelabo Canada Inc.^[40], qui a apporté des précisions importantes sur l’appréciation de la nouveauté et de l’activité inventive^[41].

La loi canadienne prévoit un délai de grâce de 12 mois^[42]. 

Au Canada, l’examen des demandes porte sur l’ensemble des conditions de brevetabilité, et se déroule dans des conditions similaires à celle décrite pour les Etats-Unis.

Les droits exclusifs consistent dans « le droit, la faculté et le privilège exclusif de fabriquer, construire, exploiter et vendre à d’autres, pour qu’ils l’exploitent, l’objet de l’invention »^[43].

Le Canada applique un principe d’épuisement national des droits du breveté  fondé sur un mécanisme de licence tacite^[44]. L’importation parallèle est possible, selon le cas, en vertu d’une licence tacite, mais sera contrefaisante en présence d’une restriction contractuelle à l’importation.

S’agissant des exceptions, dans les années 1990 la législation Canadienne sur les brevets a fait l’objet d’une procédure devant l’OMC, déposée par les CE et leurs États membres. Cette procédure visait deux exceptions : une exception dite « pour l’examen réglementaire »^[45], tout d’abord, permettant aux concurrents potentiels du titulaire d’un brevet d’exploiter l’invention brevetée, sans l’autorisation du titulaire du brevet pendant la durée de celui-ci, afin d’obtenir des pouvoirs publics une approbation de commercialisation. Une exception « pour stockage », ensuite, permettant aux concurrents de fabriquer et de stocker (mais pas de vendre) des marchandises brevetées pendant une certaine période avant l’expiration du brevet. Seule cette dernière exception a été jugée incompatible avec l’accord ADPIC, et a été supprimée par la suite.

En droit Canadien l’équivalent du droit de possession personnelle antérieure en repose pas sur la possession, mais sur « l’achat, la construction ou l’acquisition » antérieurs de l’invention brevetée^[46].

A noter que la loi Canadienne contient des dispositions sur l’abus du brevet (patent misuse)^[47]. L’abus ne constitue pas un moyen de défense comme aux États-Unis, mais un motif d’action auprès du commissaire aux brevets, qui pourra, selon le cas, ordonner la concession d’une licence ou ordonner la déchéance du brevet.

Enfin, la loi canadienne a été modifiée en 2023 de manière à permettre, en conformité avec les exigences de l’accord Canada-États-Unis-Mexique (ACEUM)^[48], l’introduction d’un système général d’extension de la durée de protection en cas de retards déraisonnables dans la délivrance du brevet attribuable aux autorités de délivrance^[49].

426._ Le droit des brevets en Inde_^[50] Le droit des brevets en Inde a longtemps présenté de fortes particularités, liées notamment à des impératifs de protection des intérêts nationaux en matière de santé publique et d’alimentation. Ces particularités ont été progressivement effacées à la suite de l’adhésion de l’Inde à l’OMC et à l’accord ADPIC.

Lors de son adoption, la loi indienne sur les brevets de 1970^[51] prévoyait une durée de protection très courte, de sept ans pour les secteurs alimentaires et pharmaceutiques, et de quatorze ans pour les autres secteurs. Elle interdisait les brevets de produits pour les inventions destinées ou susceptibles d’être utilisées comme nourriture, médicament ou relatifs à des substances préparées ou produites par procédés chimiques (seuls les brevets de procédés étaient autorisés). La brevetabilité du vivant était également exclue de manière générale. Les brevets de procédés permettant la production de nourriture ou de médicaments excluaient la protection du produit issu du procédé^[52]. Enfin, la loi établissait un régime très sévère de licences obligatoires, notamment des licences obligatoires automatiques en matière pharmaceutique. Cette abolition des brevets sur les produits pharmaceutiques, adossé à un environnement réglementaire adapté, a entraîné le développement spectaculaire de l’industrie pharmaceutique locale, centrée sur la fabrication de génériques à bas prix, notamment de médicaments essentiels^[53], destinés à la fois au marché local et aux exportations (notamment vers les pays émergents ou en voie de développement).^[54]. Cette situation a entraîné, on le sait, de fortes tensions au niveau international, au coeur des négociations de l’accord ADPIC^[55].

L’accord ADPIC a entraîné une réforme du droit indien des brevets sur ces points. Cette réforme a été progressive, l’Inde ayant eu recours à la période transitoire de 10 ans prévue par l’accord^[56]. Le Patents (Second Amendment) Act 2002, a ainsi porté la durée de protection à vingt ans. Les méthodes de traitement des plantes sont devenues brevetables, bien que les procédés de traitement des êtres humains et des animaux soient toujours exclus du domaine de la brevetabilité. Les inventions relatives ou impliquant des micro-organismes sont désormais brevetables. La question de la brevetabilité des logiciels a été clarifiée, de manière à permettre la prise de certains brevets de procédé mis en oeuvre par logiciels. Le Patent (Amendment) Act de 2005 parachèvera la mise en conformité du droit indien des brevets avec les exigences de l’accord ADPIC^[57].

La loi indienne contient cependant toujours des dispositions originales, et notamment des restrictions à la brevetabilité d’éléments dérivés de substances connues, des restrictions à la modification et à la mise à jour progressive des inventions brevetées (notamment les médicaments, pratique dénommée evergreening)^[58], et un système de licences obligatoires en matière de médicaments^[59]. Aux termes de la section 84 de la loi, une licence obligatoire peut être obtenue (y compris par le licencié) trois ans après la date de délivrance du brevet, à la condition que « les besoins raisonnables du public au regard de l’invention brevetée n’aient pas été satisfaits », que « l’invention brevetée ne soit pas offerte au public à un prix raisonnable » et qu’elle ne soit pas réalisée sur le territoire Indien^[60].

Le principe d’épuisement international, introduit en 2002, a également été renforcé en 2005

Notons enfin que la loi indienne prévoit un délai de grâce de 12 mois^[61].