Le Président Trump a signé le 11 octobre dernier le Music Modernization Act (officiellement Orrin G. Hatch–Bob Goodlatte Music Modernization Act of 2018), qui institue une réforme majeure du copyright sur les œuvres musicales et les phonogrammes aux Etats-Unis (la première à aboutir dans ce domaine depuis de nombreuses années). Cette loi imposante (qui s’étend sur près de 70 pages) modernise les règles concernant les autorisations des services de téléchargement et de streaming, protège pour la première fois au niveau fédéral les enregistrements sonores fixés avant 1972, et confère pour la première fois des droits aux producteurs (réalisateurs artistiques) et aux ingénieurs du son. Elle contient également des dispositions importantes sur la fixation des rémunérations issues des licences légales et des contrats généraux de représentation. Elle consolide trois projets de loi distincts déposés devant le Congrès, qui constituent ses trois titres, respectivement dénommés « Musical Works Modernization Act » (Titre I, sections 101 à 106), « Classics Protection and Access Act » (Titre II, sections 201 et 202) et « Allocation for Music Producers Act » ou « AMP Act » (Titre III, sections 301 à 303). Fait notable, la réforme a été soutenue à la fois par les géants de l’exploitation musicale en ligne (représentés par la Digital Media Association (DiMA)), et par la National Music Publishers’ Association (NMPA), qui représente les éditeurs et les auteurs musicaux.

Les dispositions de la loi prennent effet immédiatement, sous réserve de la mise en place de certains mécanismes et de l’adoption de mesures d’exécution par le Copyright Office.

Avant de présenter la réforme, il n’est pas inutile de rappeler le contexte de la protection des œuvres musicales et des phonogrammes aux Etats-Unis, et les mécanismes d’obtention des droits affectés par la loi.

• Rappel sur la protection des œuvres musicales aux Etats-Unis

La protection des œuvres musicales et des phonogrammes aux Etats-Unis fait l’objet de règles spécifiques, dont certaines (notamment dans le domaine des licences légales) ont plus d’un siècle d’existence. Ces règles sont quelquefois très complexes (par exemple la section 115 sur les licences légales en matière musicale, dont il sera question dans ce qui suit, s’étend sur plus de 20 pages).  Cette complexité s’explique par les tensions assez vives dans ce domaine entre utilisateurs et ayants droit, et par la prise en compte par le législateur des accords et équilibres successifs trouvés par ces acteurs.

Une distinction doit être faite entre les œuvres musicales et les enregistrements sonores (sound recordings / nous utiliserons également le terme phonogramme par commodité), qui sont soumis à des règles et à des pratiques différentes.

Les œuvres musicales bénéficient d’une protection qui correspond dans l’ensemble à celle des autres oeuvres, mais sont soumises à des licences légales définies très largement, et notamment à une licence légale pour la reproduction et la distribution des œuvres musicales incluses dans des phonogrammes (licence de reproduction mécanique, dénommée mechanical license), prévue à la section 115 du Copyright Act (notre ouvrage, para. 231). Ce mécanisme est applicable à la distribution numérique des œuvres, notamment par les plateformes de streaming. La licence légale peut être remplacée par des accords volontaires, ce qui est souvent le cas en pratique, notamment au travers d’accords conclus avec la Harry fox Agency. La représentation publique associée fait quant à elle l’objet d’une gestion collective dont les conditions sont assez étroitement encadrées.

La protection des enregistrements sonores est plus limitée. Tout d’abord, jusqu’à présent les enregistrements fixés avant le 15 février 1972 (date de l’entrée en vigueur de la réforme de 1971 qui a consacré leur protection au niveau fédéral) ne bénéficiaient pas d’une protection par le Copyright Act ; une protection peut être assurée au niveau étatique (au travers de la common law ou de lois spécifiques), mais cette protection, lorsqu’elle existe, ne couvre pas toujours la représentation publique. Ensuite, les droits exclusifs sur les enregistrements sonores sont définis dans le Copyright Act de manière plus étroite que pour les autres catégories d’oeuvres (section 114(a)(b)). Notamment, le droit de représentation publique ne couvre que la représentation publique audionumérique. Ainsi les radios et diffuseurs en analogique n’ont pas à obtenir d’autorisation pour la représentation publique des phonogrammes au titre de la loi fédérale. En outre les service de radios numérique terrestre sont couverts par une exception spécifique (section 114(d)(1)). D’autres services numeriques non interactifs (notamment de webcasting) sont couverts par des mécanismes de licence légale  (section 114(d)(2); les enregistrements éphémères correspondants sont couverts par une autre licence légale prévue à la section 112). Par contre, aucune licence légale n’est applicable aux services de musique à la demande (services interactifs).

Les artistes interprètes bénéficient depuis 1995 d’une rémunération légale (d’un droit à rémunération) pour les exploitations audionumériques des phonogrammes (section 114(g)). Cependant cette rémunération ne s’appliquait pas aux enregistrements fixés avant le 15 février 1972.

• Mise en place d’un mécanisme de gestion collective pour le téléchargement et le streaming des œuvres musicales

Comme indiqué, jusqu’à présent le Copyright Act ne prévoyait, pour la reproduction et la distribution des œuvres musicales incluses dans des enregistrements sonores, qu’une licence obligatoire, inscrite à la section 115 du Copyright Act. Le mécanisme mis en place était jugé inadapté aux exploitations par les plateformes numériques. Il reposait en effet sur des demandes (notices of intent, avis d’intention) individuelles, adressées au Copyright Office, et aboutissait à des licences titre par titre. La nécessité d’identifier chaque œuvre et chaque ayant droit rendait le système difficile à mettre en œuvre et générateur d’erreurs, spécialement dans le contexte des plateformes de streaming, contraintes à formuler des milliers de demandes chaque jour. La formule du bulk notice of intent (demande globale), instituée en 2016, permettait aux plateformes d’obtenir une licence dans des situations où elles ne pouvaient identifier le titulaire des droits, mais présentait également des lourdeurs, et n’écartait pas leur responsabilité en cas d’erreur.

La loi modifie la section 115 du Copyright Act et institue désormais un mécanisme de gestion collective pour le téléchargement et le streaming interactif (qui complète et remplace partiellement les mécanismes de la licence légale). Ce mécanisme sera administré par une société de gestion dénommée mechanical licensing collective (MLC), qui sera financée par les utilisateurs mais dirigée par les ayants droit. La loi crée également un digital licence coordinator (DLC) en charge de coordonner les activités des licenciés. Ces deux entités seront désignées par le Copyright Office. En pratique, les utilisateurs adresseront des notifications et rapports à la MLC, qui collectera les redevances et les redistribuera aux ayants droit. Ce mécanisme s’accompagnera de la mise en place par la MLC d’un répertoire d’informations sur les ayants droit musicaux et les phonogrammes accessible aux utilisateurs. Lorsque la MLC ne sera pas en mesure d’identifier les ayants droit, l’exploitation restera licite et la MLC pourra distribuer les redevances non réclamées.

A noter qu’une période transitoire est également prévue jusqu’à la mise en place de la gestion collective, pendant laquelle les plateformes pourront bénéficier d’une exclusion de responsabilité si elles ont fait des efforts raisonnables pour identifier et localiser les ayants droit concernés.

• Révision du standard applicable pour le calcul des redevances raisonnables par les Copyright Royalty Judges

Le Royalty and Distribution Reform Act of 2004 a institué au niveau fédéral trois Copyright Royalty Judges (réunis sous l’appellation Copyright Royalty Board), qui ont pour mission de fixer les taux des redevances prévues par la loi notamment en application de la section 115 du Copyright Act. Le standard applicable jusqu’à présent, défini par le paragraphe 801(b)(1) du Copyright Act, qui reposait sur la prise en compte d’objectifs généraux fixés par la loi, était jugé obsolète et inapplicable dans l’environnement numérique. La loi lui substitue désormais un nouveau standard plus favorable aux ayants droit, qui repose sur les conditions de marché applicables (standard du « willing buyer/willing seller »), défini à l’article 115(c)(1)(F) comme suit :

“The Copyright Royalty Judges shall establish rates and terms that most clearly represent the rates and terms that would have been negotiated in the marketplace between a willing buyer and a willing seller. In determining such rates and terms for digital phonorecord deliveries, the Copyright Royalty Judges shall base their decision on economic, competitive, and programming information presented by the parties, including— (i) whether use of the compulsory licensee’s service may substitute for or may promote the sales of phonorecords or otherwise may interfere with or may enhance the musical work copyright owner’s other streams of revenue from its musical works; and (ii) the relative roles of the copyright owner and the compulsory licensee in the copyrighted work and the service made available to the public with respect to the relative creative contribution, technological contribution, capital investment, cost, and risk.”

• Renforcement de la protection des phonogrammes fixés avant 1972

Comme indiqué, jusqu’à présent les phonogrammes (enregistrement sonores) fixés avant le 15 février 1972 n’étaient pas protégés par la loi fédérale. La loi prévoit désormais une protection (partielle) de ces phonogrammes, qui se rapproche de celle prévue pour ceux fixés après le 15 février 1972 (section 1401 du Copyright Act). Les remèdes accordés par la loi aux titulaires de droits sur les enregistrements sonores sont disponibles sous réserve de l’enregistrement des phonogrammes concernés au Copyright Office et de l’écoulement d’une période de 90 jours après inscription (voir les détails ici). Les licences légales prévues pour les phonogrammes post-1972 sont également applicables aux phonogrammes pré-1972. En outre, une exception spécifique est prévue pour l’exploitation non commerciale des phonogrammes pré-1972 non exploités dans le commerce.

De manière générale, la protection ne concerne que les actes réalisés après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Elle perdure pour 95 ans à compter de la première publication du phonogramme, sous réserve de l’application de périodes supplémentaires, calculées comme suit :

• Pour les enregistrements publiés pour la première fois avant 1923, la période complémentaire se termine le 31 décembre 2021.
• Pour les enregistrements publiés pour la première fois entre 1923 et 1946, la période complémentaire est de 5 ans à compter de l’expiration de la durée de 95 ans
• Pour les enregistrements publiés pour la première fois entre 1947 et 1956, la période complémentaire est de 15 ans à compter de l’expiration de la durée de 95 ans
• Pour tous les autres enregistrements publiés pour la première fois avant le 15 février 1972, la période complémentaire expire le 15 février 2067.

Rappelons que la durée de protection des phonogrammes fixés après le 15 février 1972 est en principe (lorsqu’ils sont considérés comme des works made for hire, ce qui sera le plus souvent le cas) la période la plus courte entre 95 ans à compter de leur publication ou 120 ans à compter de leur fixation.

Les lois étatiques correspondantes sont désormais préemptées par la loi fédérale (section 301 modifiée).

La réforme implique l’adoption par le Copyright Office de règles concernant la déclaration et la transmission d’informations sur les enregistrements sonores fixées avant 1972, actuellement en cours d’adoption.

Il convient de noter qu’aucune licence légale ou gestion collective obligatoire n’a été instituée pour les représentations numériques des enregistrements sonores sur les services interactifs. Comme auparavant, les droits correspondants devront être obtenus auprès des producteurs.

• Droit à rémunération des producteurs (réalisateurs artistiques), mixeurs et ingénieurs du son sur les rémunérations versées au titre des enregistrements sonores (services interactifs)

On sait que les interprètes bénéficient depuis le Digital Performance Right in Sound Recordings Act de 1995 d’un droit sur les rémunérations issues de la licence légale pour certaines diffusions numériques non interactives d’œuvres musicales (notre ouvrage, para. 250). Cette rémunération légale n’est pas étendue aux autres exploitations numériques (néanmoins couvertes par les accords individuels et collectifs, auxquels la loi fait référence), mais le champ des ayants droit est élargi. Le Music Modernization Act institue en effet pour la première fois un droit à rémunération en faveur des « producteurs [ici les réalisateurs artistiques], mixeurs et ingénieurs du son qui prennent par au processus créatif d’un enregistrement sonore » calculé sur les redevances collectées pour l’utilisation des phonogrammes correspondants dans le cadre de la licence légale, payable au travers de la société en charge de cette collecte (actuellement Soundexchange) (section 115(g)(5)(A) du Copyright Act). Elle consacre sur ce point la pratique de Soundexchange, qui accepte les instructions données par les artistes qui souhaitent partager leurs redevances avec d’autres contributeurs créatifs. La rémunération consiste ainsi en une part des rémunérations dues au titre de la licence aux artistes concernés, et repose sur l’émission d’une instruction (letter of direction) de leur part (les artistes peuvent donc s’opposer à cette rémunération). Fait notable, la rémunération est également prévue pour les phonogrammes fixés avant le 1^er novembre 1995 (section 115(g)(6)(B) du Copyright Act).  Une rémunération est possible dans certains cas où l’artiste n’a pas pu être joint à la suite de recherches raisonnables, ou n’a pas répondu à une demande.

• Autres aspects de la réforme

La nouvelle loi modifie également les règles de désignation des juges fédéraux en charge des litiges relatifs aux contrats généraux de représentation de BMI et ASCAP. Désormais, la loi établit une rotation permettant d’éviter que le même juge ait à trancher tous les litiges d’une de ces sociétés.

Enfin, la loi abroge partiellement les dispositions de la section 114(i) du Copyright Act, qui empêchaient le juge en charge des litiges relatifs à ces deux sociétés de prendre en considération, pour la fixation des taux appliqués pour l’utilisation des œuvres musicales, ceux pratiqués pour les enregistrements sonores. Cette situation était jugée défavorable pour les éditeurs et les auteurs, en raison des sommes supérieures versées aux interprètes (6 à 10 fois supérieures selon ASCAP).

Pour terminer, on soulignera que dans le processus législatif, une quatrième proposition de loi, nommée « Fair Play Fair Pay Act », a été abandonnée. Ce projet visait à étendre le droit de représentation publique prévu en matière d’enregistrement sonore à la représentation par la voie analogique. Les services de radio AM/FM auraient eu l’obligation de payer des redevances aux interprètes et aux producteurs de photogrammes, comme le font les services de radio numérique en application de la loi.  Ce projet n’a pas abouti sous la pression des diffuseurs.